Sentencia Social Nº 2129/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 680/2011 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

Recurso nº. 680/11

Recurso contra Sentencia núm. 680/11

Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Ilma. Sra. Dª María Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, cinco de julio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2129/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 680/11, interpuesto contra la sentencia de fecha siete de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Castellón , en los autos núm. 821/09, seguidos sobre IT contingencia, a instancia de Carlos Manuel , asistido por el letrado Jose Antonio Ruiz Salvador, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNION DE MUTUAS, asistido por el letrado Juan Blasco Pesudo, y SONEX 5 , y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia recurrida de fecha 7 de septiembre de 2010 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda presentada por Carlos Manuel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mutua UNIÓN DE MUTUAS, y la empresa SONEX 5 absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- El trabajador Carlos Manuel, nacido el 7/7 /76 con DNI NUM000 y NASS NUM001, viene prestando servicios como collidor para le empresa codemandada, SONEX 5. La citada empresa tiene concertada la cobertura del riesgo de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales con la Mutua UNIÓN DE MUTUAS.

2.- El citado trabajador sufrió un proceso de IT por enfermedad común iniciado el 28 de septiembre de 2007 que finalizó el día 5 de febrero de 2008, mientras prestaba servicios para l azulejera Alcorense presentando dolor en hombro derecho, pectoral y mano.

3. En el mes de octubre comenzó a prestar servicios para la empresa demandada. El 19 de enero de 2009 el trabajador acudió al servicio de urgencias manifestando dolor de mes y medio de evolución en el miembro superior. El 23 de enero de 2009 , el trabajador inicia una baja por capsulitas adhesiva hombro.

3.- El trabajador fue atendido en la Clínica Atenea (concertada con la Mutua Asepeyo) el día 27 de junio siguiente , siendo diagnosticado de tendinitis de cadera izquierda. El día 30 de junio fue visitado de nuevo, refiriendo el trabajador persistencia en la molestia.

4.- El 30 de abril. De 2009 La Entidad Gestora dictó resolución declarando que el proceso de incapacidad temporal del trabajador tenia su origen en causa común, el 15 de Mayo de 2009 se interpuso demanda Judicial sobre determinación de contingencia. Apreciada la falta de interposición de reclamación previa se requirió a la parte para que subsanara el defecto procesal. La parte actora interpuso reclamación previa el 25 de marzo de 2010. Siendo desestimada por Resolución de 1 de abril del mismo año.

5. En la actualidad el trabajador esta siendo tratado de una Tendinosis del infraespinoso.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por Carlos Manuel la sentencia dictada el día 7-9-2.010 por el juzgado de lo Social número 4 de los de Castellón que desestimó la demanda por él interpuesta frente el INSS, la TGSS, la empresa SONEX 5, y la Unión de Mutuas en la que se pretendía que se determinase el carácter profesional del proceso de IT por él iniciado el día 23-1-2.009. El recurso ha sido impugnado por la Mutua demandada.

2. El primer motivo del recurso, que se formula con invocación del apartado b) del art. 191 de la LPL se destina a la revisión de los hechos declarados probados en la instancia. En concreto se proponen las revisiones siguientes:

a) la adición al final del ordinal tercero de tal relación fáctica del siguiente inciso: " En fecha 23-6-2.010 se practicó al actor Resonancia Magnética de hombro Derecho, en cuyo informe se constata lo siguiente: moderada tendinosis del supraespinoso con pequeñas lesiones osteocondrales en la estructura ósea de la epífisis humeral adyacente", y en sustento de la misma se cita el informe de la resonancia magnética que obra al folio 57;

b) la adición de otro inciso a continuación del siguiente que se propone en el que se diga que: " La tendinopatía de extremidades Superiores es una patología frecuente provocada en personas jóvenes por un traumatismo único o microtraumatismos reiterados. Se trata por tanto de una patología por sobrepeso que provoca dolor y discapacidad en el hombro y parte Superior del brazo, causada por la utilización del hombro y brazo en tareas que son repetitivas y que con frecuencia incluyen movimientos del brazo por encima del plano del hombro (trasporte de pesos, movimientos bruscos...). En el caso que nos ocupa el trabajador sufrió una Tenosivitis peritendinosa del infraespisonoso , que se ha cronificado, caracterizada desde un punto de vista anatómico por un edema difuso indicativo de la inflamación de la vaina espinosa", y en sustento de la misma se cita el primer párrafo del informe pericial aportado por la parte obrante al folio 40 de las actuaciones;

c) la adición al final del primero de los hechos probados del siguiente tenor: " La base reguladora de IT-AT del actor asciende a 80, 22 ? diarios , resultante de dividir la suma de las bases de AT sobre los meses previos al accidente , esto es, los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2.008, entre el número de días a que las mismas se refieren. Así , en octubre de 2.008, el actor tiene una base de cotización por AT de 805, 36 euros por un total 11 días de trabajo; en noviembre de 2.008, 1563, 76 ? por 19 días de trabajo, y en diciembre de 2.008, 1321, 18 ? por 16 días de trabajo , lo que hace un total de 3690, 30 ?, que divididos entre los 46 días de trabajo de dichos meses da una base reguladora diaria por AT de 80 ,22 de diarios.", al efecto señala la documental obrante a los folios 45 a 47 consistente en recibos de salarios.

3. Para abordar estas revisiones hemos de recordar, con cita entre otras las Ss. de esta Sala de lo Social de 17 de enero, 2 de marzo, 18 junio 13 de diciembre de 2000, 14 de septiembre de 2004, 31 de mayo de 2006 y 30 de diciembre de 2.008 que es doctrina jurisprudencial consolidada contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987 , 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003, la que señala que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LPL. 4º ) Y que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo , de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél.". A la vista de lo anterior si bien deben ser admitidas las revisiones que orden fáctico se postulan en primer y tercer lugar ( la primera de ellas por ser el fiel reflejo de lo contenido en un informe no contradicho y la relativa a la base reguladora por mostrarse conforme el recurrido impugnante al respecto y resultar trascendente de cara a una eventual estimación recurso) , debe rechazarse lo postulado en la revisión que en segundo lugar se propone por cuanto que como pone manifiesto el impugnante las conclusiones alcanzadas por el perito de la parte resultan contradictorias con las consignadas en el informe pericial aportado por la Mutua, lo que implica que la revisión vaya más allá de la concreta denuncia de un error del Juzgador e implique una usurpación de las funciones que orden a la valoración de la prueba le otorga el art. 97. 2 LPL .

SEGUNDO .-1. El segundo de los motivos se destina a la censura jurídica, y en él , citando como infringidos preceptos que, como se verá , regulan materias que nada tienen que ver con la cuestión jurídica a determinar como son los arts. 137. 4 y 139..2 LGSS, cita también como tales los arts. 116.1 LGSS y 1 del R.D. 1299/2006, en relación con el Anexo I del mismo, Grupo 2, agente D, subagente 01 y subsidiariamente art. 115. 2 f) LGSS , se razona que las dolencias que motivaron el proceso de IT iniciado por el actor el 23-1-2.009 han de reputarse que traen causa bien de enfermedad profesional , bien de accidente de trabajo.

2. El relato de hechos probados de la resolución recurrida con las revisiones que se han aceptado por la Sala en el fundamento de Derecho anterior nos exponen el supuesto a enjuiciar: se trata de un trabajador, nacido el día 7-7-1976 que comenzó a prestar servicios para la empresa demandada, SONEX 5, como collidor en el mes de octubre de 2.008, con carácter previo a tal contratación el actor había sufrido un proceso de IT por enfermedad común entre el 28-9-07 y el 5-2-2.008 cuando prestaba servicios para la empresa Azulejera Alcorense presentando dolor en el hombro derecho, pectoral y mano; el 19-1-2.009 el trabajador acude al servicio de urgencias con dolor de mes y medio de evolución en miembro Superior, causando baja el 23-1- 2.009 con el diagnóstico de capsulitas adhesiva hombro, el trabajador fue atendido el 27 de junio siguiente en la Clínica Athenea, concertada con la Mutua Asepeyo , con el diagnóstico de tendinitis en cadera izquierda, siendo visitado el 30 de junio siguiente en que persistía la molestia, tratándose posteriormente de tendinosis del infraespinoso, constando igualmente, como ya se ha señalado en el fundamento anterior que en fecha 23-6-2.010 se practicó al actor Resonancia Magnética de hombro Derecho, en cuyo informe se constata lo siguiente: moderada tendinosis del supraespinoso con pequeñas lesiones osteocondrales en la estructura ósea de la epífisis humeral adyacente.

3. El art. 116 de la LGSS define la enfermedad profesional en los siguientes términos:" la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley , y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional", lo que implica que para que pueda calificarse una enfermedad como profesional han de justificarse la concurrencia de tres elementos a saber: a) que la misma tenga su origen en el trabajo desempeñado por cuenta ajena; b) que se provoque por la acción de ciertos elementos o sustancias y c) que ocurra en alguna de las actividades listadas, debiendo decirse que en la actualidad norma reglamentaria de desarrollo de este precepto es el RD 1299/2.006 . Y así las cosas, y dados los hechos expuestos, hemos de coincidir con la Juzgadora de instancia a la hora de señalar que no se ha justificado la relación de causalidad entre patología que presenta el recurrente y el trabajo desarrollado , pues en momentos previos al inicio de la última prestación de servicios, ya se había manifestado la enfermedad, resultando que el actor había sufrido un periodo de IT con sintomatología similar a la que dio lugar al periodo de IT respecto del que pretende que se declare su origen profesional.

4. Desechada la posibilidad de que la IT traiga causa enfermedad profesional debe examinarse si dicho proceso tiene acomodo en la presunción de accidente de trabajo descrita en el apartado f) de la LGSS que reputa accidente de trabajo a "las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador , que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente" , lo que tampoco concurre en el caso que se examina pues la dolencia que presenta el trabajador es similar a la ya padecida con anterioridad y que dio lugar al anterior periodo de IT derivado de enfermedad común, carácter este no impugnado por el recurrente, dándose además la circunstancia de que no ha existido un hecho o traumatismo relacionado con el trabajo que desencadene la supuesta agravación del proceso patológico padecido por el recurrente.

5. Y estos razonamientos han de llevar al decaimiento del segundo de los motivos del recurso.

TERCERO.- Corolario de lo razonado será la desestimación del recurso, con confirmación de la Sentencia de instancia , sin que proceda imponer costas al recurrente vencido (art. 233.1 LPL ) en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ).

Vistos los procedentes preceptos legales y los de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Carlos Manuel contra la Sentencia de fecha 7-9-2.010 dictada por el juzgado de lo social número 4 de los de CASTELLÓN en sus autos 821/09 procedemos a CONFIRMAR LA SENTENCIA RECURRIDA EN SUS PROPIOS TÉRMINOS. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto) , cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.