Sentencia Social Nº 2129/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1603/2012 de 20 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02129/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0101639

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001603 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000485/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº002 de OVIEDO

Recurrente/s:Baltasar

Abogado/a:ALEJANDRO RIERA FERNANDEZ

Recurrido/s:IBERMUTUAMUR, INSS INSS , TGSS , CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES LINDE MORALES S.L. , Daniel (ADM. CONCURSAL) , Ezequiel (ADM. CONCURSAL)

Abogado/a:MARIA ISABEL GONZALEZ GOMEZ, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 2129/12

En OVIEDO, a veinte de Julio de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001603/2012, formalizado por el letrado D. ALEJANDRO RIERA FERNANDEZ, en nombre y representación de Baltasar , contra la sentencia número 128/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000485/2011, seguidos a instancia de Baltasar frente a IBERMUTUAMUR, INSS, TGSS, CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES LINDE MORALES S.L., Daniel (ADM. CONCURSAL), Ezequiel (ADM. CONCURSAL), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo.D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Baltasar presentó demanda contra IBERMUTUAMUR, INSS, TGSS, CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES LINDE MORALES S.L., Daniel (ADM. CONCURSAL), Ezequiel (ADM. CONCURSAL), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 128/2012, de fecha uno de Marzo de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-Baltasar , nacido el NUM000 de 1953 y afiliado a la Seguridad social con el nº NUM001 siendo su profesión habitual la de Peón de construcción; presta sus servicios para la empresa Construcciones y Promociones Linde Morales SL quien tiene cubiertas las contingencias profesionales por la mutua Ibermutuamur. Tiene reconocida una incapacidad permanente total para la misma, derivada de accidente de trabajo desde el año 2008, por sufrir una fractura por aplastamiento en L1, fractura de colles derecha, tendinitis de supraespinoso en el hombro derecho y fractura de colles izquierda; en la exploración la marcha era independiente, no claudicante, rigidez de la columna lumbar con distancia dedos-suelo de 30 cm, giros y lateralizaciones reducidas en un 50% y miembros inferiores sin hallazgos neurológicos.

2º.-Solicitó la revisión de su estado y se dictó resolución el 27 de enero de 2011, desestimatoria, frente a la que presentó reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 20 de abril; interpuso la demanda el 8 de junio.

3º.-El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe el 20/01/2011, según consta en autos.

4º.-Presenta lumbalgia crónica por fractura-acuñamiento de L1 en grado III/IV, tendinopatía del hombro derecho con movilidad superior al 50%, espondiloartrosis, diabetes Mellitus a tratamiento y litiasis renal; se mantienen las secuelas en las muñecas. En la exploración se observó sobrepeso, envaramiento con rigidez en la zona cervical, con movilidad completa con molestias en los últimos grados de giro, el brazo derecho tiene la abducción limitada a 80º que mejora hasta 100º con maniobras de distracción, rotación interna hasta zona lumbar baja, anteversión a 110º, brazo izquierdo sin limitaciones en paciente diestro, fuerza, tono y sensibilidad conservados, dolor en L4-L5 que se incrementa con maniobras de extensión forzada y lateralización, distancia dedos-suelo de 20cm, deambulación sin apoyos y realiza punteras-talones.

5º.-Los importes de las bases reguladoras de la prestación son de 1138,06€ para el caso de valoración conjunta y de 1327,74€ para la contingencia de accidente de trabajo.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimo la demanda interpuesta por D. Baltasar contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR, CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES LINDE MORALES S.L. y los administradores concursales Daniel y Ezequiel y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Baltasar formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de junio de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de julio de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el demandante, pensionista en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de la construcción, pretendía la revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que actualmente afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente absoluta reclamada, se alza en suplicación su representación letrada desde la perspectiva que autoriza el Art.193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , reguladora de la Jurisdicción Social, a fin de que se declare a D. Baltasar afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de accidente de trabajo, en otro caso de enfermedad común, reconociendo su derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de su base reguladora.

SEGUNDO.-Denuncia el letrado recurrente, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el Art.137.1.c ) y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, así como de la jurisprudencia que los aplica e interpreta, por considerar que se ha agravado de una forma notable el estado invalidante profesional de su patrocinado y, por tanto, se cumplen los requisitos previstos por las normas citadas para revisar aquella situación y declarar la aparición de un cuadro secuelar claramente incapacitante para el ejercicio de cualquier tipo de trabajo o profesión.

La situación patológica que padece el demandante se concreta por la resolución de instancia, como dolencias más significativas, en: lumbalgia crónica por fractura acuñamiento de L1 grado III/IV; tendinopatía del hombro derecho con movilidad superior al 50%; espondiloartrosis; diabetes mellitus a tratamiento y litiasis renal; se mantienen las secuelas en la muñeca.

El Art.143.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en elArt.161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación.'

Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por agravación, bien de la aparición de nuevos padecimientos que nada tienen que ver con las que en su día dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente y que, como consecuencia, provocan un agravamiento del estado físico o psíquico del trabajador al deberse valorar todas ellas en su conjunto, o bien que se produzca una sustancial agravación de las dolencias que en su día se tomaron en consideración por la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado de incapacidad cuya revisión se interesa, provocando un empeoramiento del primitivo estado de salud con una intensidad suficiente como para determinar la inclusión en un grado superior de incapacidad, al repercutir significativamente y de forma negativa en la capacidad de trabajo que, como la jurisprudencia viene precisando, implica no sólo la posibilidad de efectuar alguna faena, tarea o quehacer, sino la de llevarlas a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

La revisión presupone, por tanto, un juicio comparativo, confrontando dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS de 15 de marzo y 14 de abril de 1989 ).

TERCERO.-Del relato fáctico de instancia resulta que el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual como peón de la construcción, por una resolución de la Entidad Gestora de 5 de diciembre de 2008 al apreciarse que padecía, como consecuencia de un siniestro laboral sufrido en octubre de 2007, al precipitarse desde un tejado a una altura de unos 3 metros:

'Politraumatismo: Fractura aplastamiento L1. Fractura colles derecha. Tendinitis SEhombro D. - Fx colles izda casual (caída en casa) (04-08)'.

Pues bien, analizando dicho cuadro, completado con el resto de datos que se extraen de las conclusiones del informe del médico evaluador: Dorsolumbalgia mecánica residual, con imagen radiológica de aplastamiento L1 y alteraciones degenerativas al menos moderadas, difusas, presentando limitación de la movilidad lumbar y ausencia de déficits neurológicos. Leve disminución de BA muñeca derecha con dudosa pérdida de fuerza global y limitación 50% del BA de hombro derecho, y teniendo asimismo presente aquellos otras patologías que aquejaban al asegurado: osteopenia y diabetes tipo 2 a tratamiento con ADO, decía la sentencia de la Sala de 23 de Abril del 2010 (rec.440/2010 ): 'el cuadro descrito contraindica la realización de las labores propias de la profesión del actor (peón de la construcción) y otras que impliquen sobrecargas de columna vertebral, pero no alcanza a incapacitar al mismo para cualquier profesión u oficio, como exige, para declarar el grado de invalidez que se solicita, el artículo 137,5 que quedó transcrito'.

Cuadro y secuelas sustancialmente coincidentes con las que de nuevo se traen ahora a nuestra consideración, como se verifica con la simple lectura del ordinal cuarto de la resolución impugnada, que al expresar el estado actual recoge íntegramente el juicio diagnóstico del informe médico oficial de 11 de enero de 2011, donde, después de poner de manifiesto el componente artefactado de la exploración, se acredita una dorxiflexión prácticamente completa del raquis lumbar, con distancia dedos/suelo de 20 cm. y bien que refiere dolor a la palpación a nivel de L4-L5, que se incrementa en las maniobras forzadas, los estudios electromiográficos descartan la existencia de datos de denervación activa, no hay signos de contracturas, rigideces o radiculopatias, las caderas se encuentran libres y las rodillas secas y estables, con maniobras de lassegue negativo bilateral, de suerte que realiza marcha autónoma, sin claudicación. Otro tanto cabe referir del segmento cervical del raquis, en que el diagnostico de espondiloartrosis con alteración de la estática vertebral y presencia de protrusiones discales a nivel de C4-C5 a C6-C7, con afectación neurógena crónica de carácter leve en territorio radicular de C7, no se traduce en restricciones importantes de la movilidad, conservando un balance articular prácticamente completo, con molestias en los últimos grados.

El cuadro clínico descrito no justifica una declaración de incapacidad permanente absoluta, pues con motivo del reconocimiento de dicho grado de invalidez y las enfermedades osteoarticulares, es criterio generalmente admitido en suplicación que las mismas solamente pueden dar lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio cuando la degeneración afecta a toda la columna vertebral y está en un grado muy avanzado, mientras que, faltando aquellas notas de intensidad y generalidad señaladas, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, las hernias, en principio, carecen de la entidad necesaria para anular por completo la capacidad laboral porque, si bien este tipo de lesión, impide realizar las tareas propias de un oficio que exija una correcta movilidad de las extremidades inferiores y de la columna, no afectan al caracterizado por un mayor sedentarismo o por el despliegue de un menor esfuerzo físico ( SSTS de 23 de julio de 1987 , 3 de noviembre de 1988 y 3 de febrero y 19 de julio de 1989 ).

Por lo demás, el balance del hombro derecho sigue moviéndose en el plano de la horizontal, con abducción a los 100º, flexión a los 110º, rotación interna a lumbares bajas y fuerza, tono y sensibilidad conservados, siendo completo el balance articular de la contralateral; con lo que, en definitiva, se puede concluir que ni han aparecido nuevas patologías, que no fueran tenidas en cuenta ni valoradas por la resolución judicial citada, ni estas han evolucionado tan negativamente como se pretende por el trabajador las que en su día fueron objeto de consideración.

Efectivamente, el estado basal del actor no se ha modificado de forma trascendente pues el cuadro clínico que presenta en la actualidad coincide sustancialmente con el ya presentaba en el año 2008, y la exploración física evidencia unas limitaciones funcionales similares a las ya valoradas con ocasión del accidente de trabajo, por lo que persiste un menoscabo similar al anterior sin que se aprecien otros diagnósticos relevantes; consecuentemente, el referido cuadro secuelar carece de la gravedad e intensidad necesarias para descartar que pueda desempeñar una actividad laboral, conforme fue objeto de consideración por la anterior sentencia de la Sala y, por tanto, en la actualidad no se encuentra en la situación límite pretendida en la demanda, pues, aunque ciertamente las mismas son un obstáculo para desempeñar aquellos oficios con una actividad física acusada, como son los propios de una profesión como la de albañil, toda vez que dicho trabajo, de carácter eminentemente manual, comporta la realización de sobreesfuerzos para la carga y descarga de materiales, así como bipedestación prolongada, subirse a andamios, subir y bajar escaleras, con un gran protagonismo, en general, de las posturas agachadas, posturas y movimientos que, sin ninguna duda, afectan a la columna vertebral menoscabando la capacidad de su rendimiento profesional, de tal modo que las secuelas descritas poseen la gravedad y trascendencia funcional necesarias ya que le impiden realizar esfuerzos sostenidos y continuados a lo largo de una jornada laboral, como así se reconoció en su día en vía administrativa, sin embargo, resultan compatibles con el desarrollo de actividades que no requieran esfuerzos, ni comporten especiales exigencias de flexibilidad o sobrecarga en las zonas afectadas y, desde luego, no le impiden desarrollar trabajos sedentarios trabajos sedentarios o que permitan alternar la sedestación con la bipedestación en adecuada higiene postural.

Así las cosas no cabe sino concluir que el cuadro clínico descrito en su estado actual evolutivo, analizado en su conjunto, carece de la gravedad e intensidad necesarias para su valoración como dolencia incapacitante de carácter permanente en el grado interesado puesto que no se puede hablar de que se haya acreditado un agravamiento importante de las dolencias que en su día determinaron la calificación como invalido permanente total y, no concurriendo el primero de los dos requisitos más arriba señalados para que haya lugar a la modificación del primitivo estado de invalidez, por su repercusión en la capacidad laboral del trabajador, que determine o una anulación completa de la misma o, al menos, una disminución física mayor de la que tenía, que por lo ya expuesto, no se ha producido en el caso contemplado y al que, por tanto no le es aplicable el supuesto legal que se denuncia como infringido. Todo lo cual conduce a la declaración de la improcedencia del motivo de suplicación articulado y, en definitiva, a la desestimación del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Baltasar contra la sentencia de 1 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social núm.2 de Oviedo en los autos núm.485/2011, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre revisión de grado de invalidez, y, confirmando la misma en su integridad, absolvemos al Instituto Nacional de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art.221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art.229 de la LRJS, si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado eldepósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.