Sentencia SOCIAL Nº 2129/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2396/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 2396/17 - E SENTENCIA Nº 2129/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 2396/2017 - E
ILTMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DOÑA AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta
por las Iltmas. Sras. citadas al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2129/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada Dª. Yolanda Muñoz Valcárcel, en representación
de Dª. Bárbara , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número DIEZ de los de Sevilla; ha
sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 979/2015 se presentó demanda por Dª. Bárbara , sobre Despido, contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, con intervención del MINISTERIO FISCAL, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 28.11.2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO .- Bárbara ha venido prestando servicios, con la categoría de técnico superior de educación infantil, grupo III y jornada de trabajo a tiempo completo, por cuenta de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, en virtud de contrato de trabajo por obra o servicio determinados, suscrito el 26 de agosto de 2014, para atender exigencias coyunturales o acumulación de tareas ( art. 13 de la Ley 7/2013 ), consistente en las funciones correspondientes a su categoría Boja 139 (28/11/02) y modificaciones Boja 110 (08/06/05), desde 01/09/2014 al 31/08/2015, estipulándose que su duración será de 12 meses pudiendo prorrogarse, de acuerdo con las dotaciones presupuestarias, sin superar los límites temporales establecidos en el art. 15.1.a ) y b) del Estatuto de los Trabajadores , con la excepción prevista en la disposición adicional decimoquinta del mismo texto legal . -folios 11 y 12- La Sra. Bárbara ha desempeñado su actividad profesional en la Escuela Infantil Gabriela Mistral de Osuna (Sevilla), percibiendo un salario bruto diario ascendente, en cómputo anual, a 52,75 euros -1.604,50 euros al mes-.

Con anterioridad, la demandante prestó idénticos servicios para la Consejería demandada, en los periodos 14/10/2010 a 31/7/2011 y 01/09/2012 a 31/08/2013, en virtud de los respectivos contratos temporales suscritos por las partes, obrantes los mismos a los folios 70 y 71 a los que se hace expresa remisión.



SEGUNDO .- El 9 de julio de 2015, se entregó a la demandante comunicación de cese del siguiente tenor literal: 'Como consecuencia de la finalización del contrato, le comunico que cesará usted con efectos económicos y administrativos el día 31 de AGOSTO de 2015, pudiendo recoger, si lo desea, en cuatro o cinco días hábiles en la Sección de Personal no Docente de esta Delegación la documentación correspondiente a su CESE.'

TERCERO .- La Escuela Infantil Gabriela Mistral de Osuna (Sevilla) carece de RPT, habiéndose autorizado por la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía a la celebración de contratos temporales para cubrir los puestos de trabajo necesarios para el funcionamiento de dicho centro, entre los que se encuentra el de técnico superior de educación infantil asignado a la actora en 2010, 2012 y 2014, tras superar los distintos procesos de selección realizados por el SAE, organismo al que se realizó por la demandada sendas ofertas genéricas de empleo.



CUARTO .- El 10 de diciembre de 2014, la demandante presentó escrito de reclamación previa ante la demandada solicitando la declaración del carácter indefinido de la relación laboral, al que siguió la interposición de demanda judicial que dio lugar a los Autos núm. 308/2015 del Juzgado de lo Social núm. 4 de Sevilla, habiéndose desistido la trabajadora de sus pretensiones mediante escrito presentado en septiembre de 2015, habiéndose acordado el desistimiento por Decreto de 13 de junio de 2016.



QUINTO .- El 4 de septiembre de 2015, la actora presentó reclamación previa sobre despido nulo y, subsidiariamente, improcedente, frente a la Consejería demandada.



SEXTO .- La demandante no ostentaba la condición de representante legal o sindical de los trabajadores'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que fue impugnado por la la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda, al no existir despido, sino cese del art. 49.c) ET , ante un contrato de naturaleza temporal (eventual) motivado por necesidades urgentes para programas específicos o necesidades estacionales según la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma Andaluza, art. 13 Ley 7/2013 , ni hay infracción de la garantía de indemnidad, ni se dan los requisitos para haber tenido que tramitar un despido colectivo, se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal del ya derogado art. 191.b) LPL , hoy art. 193.b) LRJS 36/2011 de 10 de octubre, para añadir al Hecho Probado 1º, con base en los folios que cita y al 71 y 73, lo siguiente: '...

Que dichos contratos fueron concertados en virtud de las Resoluciones de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, por la que se autoriza la celebración de diversos CONTRATOS TEMPORALES por la Consejería de Educación dictada 08-07-11 y 05-08-13 consta unida al Folio 63 y 64 y 65; ANEXO folio Vot. 65 y 66 en el que consta en la categoría de TEC SUP EDU INFANTIL 56 contratos temporales del Plan de Choque del 2014/15 y, finalmente Resolución de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, por la que se autoriza la celebración de NOVENTA CONTRATOS TEMPORALES por la Consejería de Educación folio 65...', y añadir al Hecho Probado 2º, con base en los folios 63 a 66, lo siguiente: '... De igual modo han sido cesados el resto de los 90 trabajadores contratados en virtud de lo expuesto en el párrafo ADICIONADO del Hecho Probado primero (adicionado).

La RPT (Relación de Puestos de Trabajo) del centro de trabajo de la actora no se ha modificado desde antes de la contratación de la misma.

Tras su cese, la actora ha sido sustituida en su puesto de trabajo por otra persona en régimen de contratación temporal, por un nuevo plan de choque'.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016 ), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013 ) indica al respecto que: «Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 - rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 - rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)» . Y ello no acontece en autos, pues la redacción que propone ya consta, aunque no la valoración subjetiva que efectúa, que es una mera conjetura, genérica y abstracta sobre el número de contratos y los ceses, sin que consten nombres, objetos, fechas, naturaleza de los contratos, funciones, o la declaración de fraude de ley, ni consta que fuera sustituida, etc... , por lo que decae este motivo de Recurso.



SEGUNDO : Y como censura jurídica y con amparo procesal en el derogado art. 191.c) LPL, hoy 193.c) LRJS , se alega la infracción de la sentencia de esta Sala de 28.9.2016 , que transcribe, y que no es jurisprudencia, art. 1.6 del Código civil , alegando que desde el año 2011 se vienen contratando a temporales, para cubrir necesidades de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de la Junta de Andalucía en su actividad normal, sin estar esas plazas en la RPT, sin cumplirse los requisitos del art. 2.2.a) RD 2546/1994 , contratos pues que se han generalizado, con infracción del art. 15 ET y cláusula 5ª de la Directiva 1999/1970/ CE , con cita de la STS de 26.5.1997, otra de la Sala de Baleares (no es jurisprudencia), infringiéndose el procedimiento del art. 51 ET al ser un despido colectivo, y por ello, es nulo su cese, habiendo además existido muchos despidos como el de la actora, existiendo dotación presupuestaria y estando prevista la prórroga, constando una insuficiencia de la plantilla orgánica, y reclamando la condición de indefinida no fija, STS de 8.7.2012, Rcud 2341/2011 y de 20.1.1998 .

La Sala no puede aceptar los argumentos de la recurrente, ni a favor de la improcedencia, ni de la nulidad y hemos de ceñirnos al inalterado relato histórico de la sentencia de instancia, donde consta acreditado que la actora 'ha venido prestando servicios, con la categoría de técnico superior de educación infantil, grupo III y jornada de trabajo a tiempo completo, por cuenta de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, en virtud de contrato de trabajo por obra o servicio determinados, suscrito el 26 de agosto de 2014, para atender exigencias coyunturales o acumulación de tareas ( art. 13 de la Ley 7/2013 ), consistente en las funciones correspondientes a su categoría Boja 139 (28/11/02) y modificaciones Boja 110 (08/06/05), desde 01/09/2014 al 31/08/2015, estipulándose que su duración será de 12 meses pudiendo prorrogarse, de acuerdo con las dotaciones presupuestarias, sin superar los límites temporales establecidos en el art. 15.1.a ) y b) del Estatuto de los Trabajadores , con la excepción prevista en la disposición adicional decimoquinta del mismo texto legal . -folios 11 y 12- La Sra. Bárbara ha desempeñado su actividad profesional en la Escuela Infantil Gabriela Mistral de Osuna (Sevilla), percibiendo un salario bruto diario ascendente, en cómputo anual, a 52,75 euros -1.604,50 euros al mes-.

Con anterioridad, la demandante prestó idénticos servicios para la Consejería demandada, en los periodos 14/10/2010 a 31/7/2011 y 01/09/2012 a 31/08/2013, en virtud de los respectivos contratos temporales suscritos por las partes, obrantes los mismos a los folios 70 y 71 a los que se hace expresa remisión', que 'La Escuela Infantil Gabriela Mistral de Osuna (Sevilla) carece de RPT, habiéndose autorizado por la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía a la celebración de contratos temporales para cubrir los puestos de trabajo necesarios para el funcionamiento de dicho centro, entre los que se encuentra el de técnico superior de educación infantil asignado a la actora en 2010, 2012 y 2014, tras superar los distintos procesos de selección realizados por el SAE, organismo al que se realizó por la demandada sendas ofertas genéricas de empleo', sin que obren en autos datos para poder analizar el supuesto despido colectivo, alegado además en la demanda de manera vaga e imprecisa.

Y así, esta Sala en supuesto análogo, sentencia de 7.3.2018, Rec nº 1327/2017 , establece: 'Eludiendo los problemas de ámbito territorial y espacial -la unidad de computo-, las extinciones a efectos del factor numérico para saber si se está, o no, ante un despido colectivo habrá de determinar si las extinciones de contratos temporales, por su llegada a término o por cumplimiento de la condición resolutoria deben, o no, computarse.

Sostenemos que entre las extinciones que quedan extramuros de la aplicación del art. 51 ET se encuentran las extinciones de contratos de duración determinada 'que se produzcan por cumplimiento del término' tal y como explicita la STS 25-11-2013 RJ 36 con cita de otras ' sentencias de 3 julio y 8 de julio de 2012 , en las que se reconoce que, si bien el art. 51 del ET parece vinculado a un elemento causal que se refiere la existencia de causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, lo cierto es que en la configuración final de esta modalidad extintiva resulta determinante el elemento cuantitativo, pues el citado artículo, después de establecer en el párrafo primero de su número 1 los denominados umbrales numéricos que, al combinarse con el periodo de referencia, delimitan el alcance de la decisión colectiva, prevé en su párrafo quinto que para el cómputo del número de extinciones, a efectos de establecer la existencia de un despido colectivo y aplicar las garantías de procedimiento, deben tenerse en cuenta no solo las extinciones por las causas ya mencionadas, sino 'cualesquiera otras extinciones producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del art. 49 de esta Ley '; párrafo éste que se refiere a la extinción de los contratos temporales por vencimiento del término.

En el mismo sentido se pronuncia la Directiva CE 98/59 cuando en su art. 1.1 ) a) define los despidos colectivos como 'los efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores' cuando el número de los despidos alcance el número aplicable a estos efectos.

De ahí que del ámbito del despido colectivo solo se excluyan las extinciones en virtud de motivos inherentes a la persona del trabajador -entre ellos, los derivados de la conducta en el orden disciplinario- y las que se produzcan por cumplimiento del término'.

Por ministerio de la ley esas extinciones no se computan, sin desconocer el que la norma interna se aparta de lo dispuesto en la Dir 98/59 en cuyo art. 1.1 no hace ninguna salvedad, si bien puede argumentarse que no es lógico computar las extinciones producidas por esa causa a efectos de verificar la superación de los umbrales del despido colectivo cuando las mismas no están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva. En tal sentido se ha pronunciado el TJUE que no ha declarado incompatible con la Directiva el sistema español de cálculo del número de despidos tomando como referencia la empresa , sino sólo para el caso de que su aplicación, sin tener en cuenta la noción de centro de trabajo excluyera de las obligaciones de consulta e información a despidos cuyo número, partiendo de esa noción, habría de someterse al procedimiento establecido en la Dir 98/59 art.2 a 4, siendo así que, si se utilizase como unidad de referencia el centro de trabajo, dichos despidos deberían calificarse de colectivos. Pero añade, que para apreciar si se ha llevado a cabo un despido colectivo, no han de tenerse en cuenta las extinciones individuales de contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, cuando dichas extinciones tienen lugar en la fecha en la que el contrato de trabajo llega a su fin o se finaliza la tarea encomendada (vid. SSTJUE 13-5-15, C-392/13 asunto Rabal Cañas, 30-4-15, C-80/14 asunto Usdaw, 13-5-15, C-182/13 asunto Lyttle).

En fin, como ya dijimos estos contratos temporales exigen un previo doble enjuiciamiento individualizado pues sus circunstancias particulares no admiten a priori un tratamiento colectivo cuando la demanda colectiva sólo puede basarse en cuatros motivos tasados ex art. 124.2 LRJS , sin posibilidad de acumulación de cuestiones particulares de los trabajadores afectados, pues el proceso colectivo lo es de cognición limitada de modo que de continuar esta causa tendríamos que entrar a conocer, trabajador a trabajador afectado, si su contrato era o no fraudulento, si el cese fue ex art. 49.1.c) ET o concurre la causa de finalización alegada o fue ante tempus, si la cláusula de temporalidad adolece de nulidad ab origen o por mor del posterior desarrollo de las relaciones de trabajo etc... y que el motivo subyacente en todos los ceses fue de índole económica, productiva, técnica u organizativa; más, dado en nuestro caso la acumulación de la acción indemnizatoria, derivada de una supuesta vulneración de derechos fundamentales, debemos concretar uno a uno las bases sobre las que se fijaría la cuantía exacta de tal indemnización. Es decir objetos que exceden del fijado ex art. 124.2 LRJS .

Conforme a las SSTS 3-7-12 ( 2 ) y 8-7-12 , RJ 9584, 9585, 9967, exige que para aplicar el art.

51 ET deben concurrir el elemento numérico, el temporal y el causal de modo que no basta que varios trabajadores hayan sido cesados al mismo tiempo aunque su número sobrepase los limites numéricos sino que es absolutamente preciso que todos esos ceses sean debidos a alguna causa económica, productiva, técnica u organizativa y en todo caso superados los ceses los límites numéricos temporales serán reconducibles a la figura jurídica del despido colectivo cuando el motivo subyacente en todos los ceses sea de índole económica, productiva, técnica u organizativa', declarándose la incompetencia funcional de esta Sala. En consecuencia y por los mismos argumentos, decae esta causa de Recurso.

Y respecto de la improcedencia, esta Sala en sentencia de 16.6.2016, Rec nº 1683/2015 , resolvió lo siguiente, en supuesto análogo, cuyo criterio mantenemos: '... en el presente caso por el contrario, como se desprende del propio relato de probados de la sentencia de instancia y lo razonado al respecto en su fundamentación jurídica, la contratación a que acude la Administración demandada ahora controvertida, viene justificada ', Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma que autoriza a la Junta de Andalucía a la contratación de personal temporal para necesidades urgentes con cargo al capítulo primero de inversiones para puestos no previstos en la RPT; disponiendo el art. 13 de la Ley 7/2013, de 24 de diciembre que: 'Contratación de personal laboral temporal para programas específicos o necesidades estacionales.

1. Sólo en casos excepcionales, y para cubrir necesidades urgentes que no puedan ser atendidas por el personal laboral fijo, podrá contratarse personal laboral durante el ejercicio 2014 para programas específicos o relativos a necesidades estacionales.

Su duración tendrá como límite el plazo máximo que permita la normativa laboral en función de la causalidad de las contrataciones temporales, de conformidad con las disponibilidades presupuestarias.

2. Las contrataciones, así como las prórrogas, en su caso, que se efectuarán con cargo a los créditos del capítulo I del presupuesto de gastos de la Junta de Andalucía, requerirán autorización de la Consejería de Hacienda y Administración Pública.' Estableciendo, a su vez, el art. 25 de la citada Ley: 'De la plantilla presupuestaria.

1. Constituye la plantilla presupuestaria el conjunto de puestos de trabajo dotados en el Presupuesto de la Junta de Andalucía y sus agencias administrativas y agencias de régimen especial, con las modificaciones que se aprueben en la misma conforme a los procedimientos que se establezcan.

El coste económico de la plantilla presupuestaria, con sus modificaciones, no podrá exceder del importe total de los créditos consignados para retribuciones en el capítulo I del presupuesto de cada Consejería o de las agencias administrativas y agencias de régimen especial.

Los créditos de personal no implicarán, en ningún caso, reconocimiento de derechos ni modificaciones de plantillas presupuestarias.

2. La plantilla presupuestaria para el ejercicio 2014 contemplará exclusivamente las vacantes imprescindibles para la prestación de servicios esenciales, garantizar su homogeneización y la movilidad indispensable en la reorganización de las actividades y funciones atribuidas a los diferentes programas presupuestarios, todo ello en el marco de la Oferta Pública de Empleo.

3. Por la Consejería de Hacienda y Administración Pública se establecerán los procedimientos de modificación y seguimiento de las plantillas presupuestarias.

Las personas titulares de consejerías, agencias administrativas y, en su caso, agencias de régimen especial podrán aprobar los expedientes de modificación de sus plantillas presupuestarias dentro de los límites de crédito que conforman sus respectivas consignaciones para la financiación de la plantilla en el capítulo I.

4. El Consejo de Gobierno, a propuesta de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, podrá modificar la plantilla presupuestaria entre las diferentes secciones presupuestarias, siempre que no suponga un incremento de efectivos o créditos en términos globales.

Asimismo, el Consejo de Gobierno podrá ampliar la plantilla presupuestaria en función de las necesidades y excedentes detectados en cada uno de los programas presupuestarios.

La adecuación de los créditos de gastos entre las distintas secciones o programas presupuestarios que sean precisos se considerará como una reorganización administrativa de las previstas en la disposición adicional segunda de esta ley.

5. Las plantillas presupuestarias correspondientes al personal de los órganos judiciales dependiente de la Consejería de Justicia e Interior, al personal docente no universitario dependiente de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte y al personal dependiente del Servicio Andaluz de Salud y de sus instituciones sanitarias estarán sometidas al régimen general establecido en los apartados anteriores de este artículo, aun cuando, atendiendo a las peculiaridades de su gestión, los procedimientos de modificación y seguimiento sean objeto de regulación específica'.

De lo expuesto se pone de relieve por tanto, que la contratación de la recurrente vino motivada, como vienen estimando esta Sala para supuestos análogos de otros compañeros del hoy recurrente contratados en las mismas condiciones y circunstancias (Recs. 2308-15 y 2309-15 entre otros), consecuencia de la necesidad concreta y evidentemente urgente, en que se ve la Administración demandada, de continuar prestando las funciones de Técnico Superior de educación infantil en los centros de enseñanza de la misma dependientes, ante la ausencia de RPT y las limitaciones presupuestarias previstas en la norma ya citada y que se enmarca dentro de la contención del gasto público a nivel nacional, autonómico y local, que impide a dicha Consejería de Educación, Cultura y Deportes crear dicha RPT y debe acudir a la contratación temporal, naciendo el contrato de la actora, desde el inicio con tal vocación y naturaleza. Con lo que en definitiva, aunque la modalidad de contratación elegida por la demandada para dar cobertura temporal a su relación con la recurrente, cual es la de obra o servicio determinado, pudiera no adecuarse del todo a las exigencias para la misma prevenidas en los preceptos al respecto denunciados como infringidos, no puede olvidarse, que en cualquier caso como se ha dicho, lo fue al amparo de lo dispuesto en el art. 13 de la Ley 7/2013 de 23 de diciembre del Presupuesto de la Comunidad Autónoma para el 2014, para contratación de personal laboral temporal para programas específicos o necesidades estacionales en caso excepcionales así como para cubrir necesidades urgentes que no pueden ser atendidas por el personal fijo, contando con el informe favorable de la Dirección General de Presupuestos de 24.2.2014.

Razones en consecuencia, que pudieran asemejarse más a la acumulación de tareas o al contrato eventual por circunstancias de la producción ( TS 13-2- 2006 (RJ 2006, 4423) , R. 3503/04 ) que a una obra o servicio determinado. Pero tal defecto en la calificación de la relación, cuando la actividad contratada tiene indudable naturaleza temporal, no presupone fraude alguno y, por tanto estima esta Sala, no debe determinar en consecuencia, que el vínculo sea reconocido como indefinido, atendido lo dispuesto en el art. 9.1 Real Decreto 2720/98 (RCL 1999, 45) y la consolidada jurisprudencia al respecto que desde antiguo así lo ha declarado en múltiples ocasiones (por todas, SSTTSS 4-7-1994 (RJ 1994, 6332) , 15-6-1995 (RJ 1995, 5357) o 10-10-1995 (RJ 1995, 7678) , R. 2513/93, 3043/94 y 1015/95). E igualmente STS 21.12.2006 (RJ 2006, 9913) declarando, que '... el error iuris sobre la causa justificativa del contrato de duración determinada, que se ajusta a la situación objetiva, no ha lugar, según jurisprudencia reiterada, a la calificación de fraude de ley'.

Por su parte, STS 16.5.2005 (RJ 2005, 9700) , haciéndose eco de las también SSTS de 30 de abril de 1994 , de 16 , 20 y 27 de mayo de 1.994 , 4 , 5 y 12 de julio de 1.994 , 30 de septiembre de 1.994 , 5 , 27 y 31 de octubre de 1.994 , 21 de enero de 1.995 , 3 y 15 de febrero de 1.995 y 17 de noviembre de 1.997, considera que en el caso de las Administraciones Públicas, la insuficiencia de plantilla puede actuar como un supuesto de «acumulación de tareas», pues en un ámbito en el que no puede recurrirse a la interinidad por vacante si el puesto de trabajo no se ha creado como tal y no se ha incluido en la relación de puestos de trabajo, se produce esa'desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste'.

Doctrina de la que hace invocación expresa en fechas más recientes, la también STS 12.6.2012 (RJ 2012, 8335). Con lo que su extinción, resultaría incardinable en las causas previstas en el art. 49.1 c) ET (RCL 1995, 997) , quedando configurando el contrato como una obligación a término'.



TERCERO : Resta por analizar la supuesta vulneración de la llamada garantía de indemnidad, conforme al Hecho Probado 4º.

Esta Sala, en sentencia de 22.3.2018, Rec nº 1520/2017 establece: 'cuando el trabajador invoca que la decisión extintiva tiene carácter discriminatorio por vulneración de un derecho fundamental, generando una sospecha o presunción a favor de tal alegato, corresponde al empresario acreditar lo adecuado de su decisión y que la misma no comporta violación de los derechos fundamentales. No se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, debiendo los órganos de la jurisdicción social alcanzar y expresar la convicción se ser el despido enteramente extraño a una conducta discriminatoria, de modo que pueda estimarse que el despido en todo caso habría tenido lugar verosímilmente por existir causas suficientes, razonables y serias para entender como razonable la decisión empresarial, en el mismo sentido, la nueva redacción del artículo 55.5. del Estatuto de los Trabajadores , desde ahora ET, establece que 'Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador y para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, STC. 266/1993, de 20 de septiembre , sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil', STC. 207/2001, de 22 de octubre , o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación, STC. 308/2000, de 18 de diciembre y para que se produzca la inversión pretendida por la recurrente, no basta con que se demuestre tal dato objetivo, sino que, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio. En la medida en que no basta la mera alegación, sino la muestra de un panorama indiciario, no puede apreciarse una valoración incorrecta de la carga de la prueba por parte de los órganos judiciales por el hecho de que la empresa no haya probado la existencia de una causa real suficiente y seria de extinción que acredite que el despido es ajeno a un motivo discriminatorio, STC. 41/2002, de 25 de febrero y llegando a este supuesto, aportada la prueba verosímil, corresponderá al empresario, acreditar que el despido es enteramente extraño a una conducta discriminatoria, de modo que pueda estimarse que el mismo en todo caso, habría tenido lugar por existir causas suficientes, razonables y serias para entender como adecuada la decisión empresarial, ya que de lo que en definitiva se trata, desde el punto de vista constitucional, con el desplazamiento de la carga de la prueba, es impedir que el despido tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador y en cuanto a actuaciones previas, STS. 6 de junio 2001 , 'la llamada 'garantía de indemnidad' de quienes ejercitan el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución , de acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional 7/1993 de 18 de enero , se traduce, en el ámbito de las relaciones de trabajo, en la prohibición 'de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos', extendiéndose a los 'actos preparatorios o previos' a la acción judicial', sentencia de esta Sala de 15-2-2017 nº 461/2017 . En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5.e) del Convenio núm.

158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España ('B.O.E.' de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes', lo que no acontece en autos, pues si bien sí existe el indicio, queda acreditada una causa ajena para el cese de la actora en el término pactado y por las razones legales y presupuestarias ya expuestas.

El recurso, por lo razonado, se desestima.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª. Bárbara contra la sentencia de fecha 28.11.2016, dictada por el juzgado de lo social nº 10 de Sevilla , recaída en autos sobre Despido, seguidos a instancia de la recurrente contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, con intervención del MINISTERIO FISCAL, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'