Sentencia Social Nº 213/2006, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 78/2006 de 24 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00213/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246))

N.I.G: 10037 34 4 2006 0100078, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 78/2006

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente: RESIDENCIA DE LA TERCERA EDAD PADRE DAMIAN

Recurridos: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL CYCLOPS, TESORERIA GENERAL DE

LA SEGURIDAD S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES de DEMANDA 733/2005

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES, a veinticuatro de Marzo de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos.

Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 213

En el RECURSO DE SUPLICACION 78/2006, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSE RAMON ALVAREZ CUADRADO, en nombre y representación de RESIDENCIA DE LA TERCERA EDAD PADRE DAMIAN, contra la sentencia de fecha 11-10-2005, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 1 de CÁCERES en sus autos número 733/2005 , seguidos a instancia de MUTUAL CYCLOPS, frente al RECURRENTE, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por RECLAMACION DE CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO.- La mutua actora MUTUAL CYCLOPS aseguraba la cobertura de la contingencia profesional con la empresa demandada RESIDENCIA DE LA TERCERA EDAD PADRE DAMIÁN, si bien esta se encontraba en descubierto de sus cotizaciones durante los siguientes períodos: mayo a diciembre de 2002, enero a diciembre de 2003, enero a noviembre de 2004 y hasta mayo de 2.005.- SEGUNDO.- La mutua ha debido abonar con cargo a su peculio y por los diferentes conceptos derivados de la contingencia profesional asegurada con la empresa codemandada la suma total de 7.608,03, teniéndose aquí por reproducido el punto sexto de la relación de hechos probados de la demanda.-TERCERO.- Se ha agotado la vía previa".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO.- ESTIMANDO la demanda interpuesta por MUTUAL CYCLOPS contra RESIDENCIA DE LA TERCERA EDAD PADRE DAMIÁN, INSS, TGSS y en virtud de lo que antecede, CONDENO A LA REESIDENCIA DE LA TERCERA EDAD PADRE DAMIÁN a que pague a MUTUAL CYCLOPS la suma de 7608,03 euros. Declaro La responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS para el caso de insolvencia de la empresa".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26-1-2.006, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16-3-2.006 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, partiendo de la existencia de un incumplimiento empresarial en materia de Seguridad Social, viene a condenar a la codemandada Residencia de la Tercera Edad Padre Damián a abonar a la MUTUA CYCLOPS la suma de 7.608,03 euros, declarando la responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS para el caso de insolvencia empresarial, en concepto de las cantidades anticipadas por la indicada Mutua de asistencia sanitaria y prestaciones por incapacidad temporal derivadas de la contingencia de accidente de trabajo. Frente a dicha decisión se alza la empresa condenada, mediante el cauce que para disentir le ofrece el recurso de suplicación. Y en un primer motivo de recurso solicita, con adecuado amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión del relato fáctico declarado probado a fin de que se adicione al hecho probado primero de la resolución atacada, que es del siguiente tenor: "La Mutua actora MUTUAL CYCLOPS aseguraba la cobertura de la contingencia profesional con la empresa demandada RESIDENCIA DE LA TERCERA EDAD PADRE DAMIAN, si bien ésta se encontraba en descubierto de sus cotizaciones durante los siguiente periodos: mayo a diciembre de 2002, enero a diciembre de 203, enero a noviembre de 2004 y hasta mayo de 2005", lo que se transcribe "razón por la cual dicha empresa se encontraba en un procedimiento de deducción incoado por la Tesorería General de la Seguridad Social para retener las cantidades necesarias a fin de solventar la deuda contraída por dicha entidad". Y sustenta tal pretensión en los documentos obrantes a los folios 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153 y 154, razonando la pertinencia del motivo sobre el aserto de que, partiendo del descubierto indicado, que no niega, la empresa, a fin de solventar la deuda inició un procedimiento de deducción para retener las cantidades que la Administración del Estado debe transferir a dicha Entidad con cargo a los Presupuestos Generales del Estado correspondientes al Ayuntamiento de Palenzuela, lo que considera queda probado con la resolución de la TGSS obrante al folio 142 de los autos.

En cuanto a ello, desde luego, nada puede objetarse en lo que respecta al procedimiento en el que está inmersa la recurrente, como implícitamente reconoce la Mutua recurrida, al decir esta última que "puesto que es la propia Tesorería General de la Seguridad Social la que después de haber intentado el cobro de la deuda por todas las vías legales, la que tiene que iniciar el procedimiento de deducción y la actitud en este caso de la recurrente es no pagar y esperar al procedimiento de deducción...". En lo que sí discrepa esta Sala y comparte la tesis de la recurrida es en la interpretación que a ello da la disconforme, en tanto que no es ella la que inicia el procedimiento, sino la TGSS y desde luego no estamos ante el instituto de la compensación, como mas adelante se verá, sino de la retención de las cantidades que puedan corresponder a la condenada, comprobada la existencia de un débito firme y no satisfecho. Es así que en lo que está inmersa la condenada es en un procedimiento de ejecución especial, tal y como se deduce del artículo 39 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio , actualmente vigente, y que en cuanto a su naturaleza no varía respecto del previsto en el Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre, Reglamento General de Recaudación de los Recurso del Sistema de la Seguridad Social , precepto que establece:

"1. Si el deudor fuese una Administración pública, organismo autónomo, entidad pública empresarial o, en general, cualquier entidad de derecho público, transcurrido el plazo reglamentario de ingreso y una vez adquiera firmeza en vía administrativa la reclamación de deuda o el acta de liquidación, en los casos en que éstas procedan, sin que se haya satisfecho la deuda, la Tesorería General de la Seguridad Social iniciará el procedimiento de deducción sobre las cantidades que, con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, deban transferirse a la entidad deudora.

La Tesorería General de la Seguridad Social abrirá el trámite de audiencia previa a la Administración o entidad pública deudora, concediéndole un plazo de 15 días para alegar y presentar los documentos que se estimen oportunos, mediante notificación en que se identificará la naturaleza, origen y cuantía de la deuda afectada.

En consideración a las alegaciones que, en su caso, se hayan efectuado y demás circunstancias concurrentes, la Tesorería General de la Seguridad Social dictará resolución que acuerde la improcedencia de las actuaciones o la retención a favor de la Seguridad Social en la cuantía que corresponda por principal, recargo e intereses, y continuará de este modo el procedimiento de deducción.

2. En los casos en que la ley prevea que una entidad de derecho público pueda ostentar la titularidad de bienes embargables, transcurrido el plazo reglamentario de ingreso y una vez adquiera firmeza en vía administrativa la reclamación de deuda o el acta de liquidación, en los casos en que éstas procedan, sin que se haya satisfecho la deuda, se dictará providencia de apremio contra ella, según las normas generales establecidas en este Reglamento.

Transcurrido el plazo de impugnación de la providencia de apremio sin que haya sido presentado recurso, o desestimado el que se hubiera interpuesto, la Tesorería General de la Seguridad Social dictará, sin más trámite, el acuerdo de retención a que se refiere el apartado anterior. Sin perjuicio de la prosecución, en todo caso, de dicho procedimiento de deducción, la Tesorería General de la Seguridad Social continuará el procedimiento de apremio sobre los bienes embargables de la entidad de derecho público deudora hasta el total cobro de la deuda".

Y como no podía ser de otra forma, pues la vía del cobro de la deuda es la retención, no la compensación, el artículo 40 del mentado Reglamento establece:

"En cualquier caso, el acuerdo de retención fijará expresamente el momento en que ésta deba practicarse, que deberá ser posterior al menos en tres meses a la fecha de notificación de dicho acuerdo.

El acuerdo de retención se notificará al ordenador de pagos competente, a fin de que aplique la deducción a las transferencias que deban efectuarse a la Administración o entidad de derecho público deudora, con sujeción a los límites legales que pudieran establecerse, y proceda al ingreso de los fondos correspondientes a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social.

La deuda objeto del procedimiento de deducción quedará extinguida desde que se practique la retención. La aplicación y consiguiente extinción de la deuda por el importe aplicado será notificada a la Administración o entidad de derecho público sometida al procedimiento de deducción".

No estamos pues ante un procedimiento iniciado por la recurrente, en prueba de su buena voluntad de pago o cumplimiento, sino ante un procedimiento de apremio especial cuando el sujeto ejecutado es la Administración o entidad de derecho público. Es por ello que la condenada sigue siendo deudora de la cantidad debatida, deuda que irá disminuyendo cuando se practiquen las sucesivas retenciones de las cantidades que en un futuro deban transferirse a la deudora, tal y como con claridad exponen los preceptos transcritos.

SEGUNDO: En el segundo motivo de recurso, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la recurrente propone a la Sala el examen del derecho aplicado por la sentencia recurrida, citando como preceptos infringidos los artículos 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social , y las sentencias que cita del Tribunal Supremo relativas a la interpretación del precepto, invocando el principio de proporcionalidad y ponderación para hacer responsable a la Tesorería General de la Seguridad Social de la deuda, sentencias entre otras de 29 de mayo de 1997, 9 de febrero de 1998 y 10 de abril de 1.998, el de ponderación de la voluntad del agente, sentencias de 12 de febrero de 1996 y 8 de mayo de 1998 ), con lo que ello conlleva en orden a tener en cuenta la duración de incumplimiento del deber de cotizar, la excusabilidad de la causa del mismo, el importe global de la deuda, el carácter ocasional o no del incumplimiento, y como sucede, según el recurrente en el caso que nos ocupa, la actitud mas o menos diligente de la empresa para superar las dificultades que lo haya podido ocasionar. Y con dicho sustento entiende que el hecho de encontrarse la demandada actualmente abonando la deuda reclamada mediante la compensación, evidencian una actitud clara de cumplimiento, citando del propio modo los artículos 1.156, 1.195 y siguientes y 1.202 del Código Civil . Invocando en última instancia el principio constitucional del non bis in idem, artículo 25 de la Constitución Española , con cita de las sentencias de 22 de septiembre de 1988, 15 de diciembre de 1994 y 16 de junio de 2005 .

Aún comenzando por el final, en lo que respecta a la compensación, como modo de extinción de las obligaciones ex artículo 1.156 del Código Civil , olvida el recurrente el texto completo del artículo 1.196 del propio Texto , que establece que para que opere la compensación es preciso: que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro, que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma cantidad, si ésta se ha designado, que las dos deudas estén vencidas, que sean líquidas y exigibles, que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor. Y dichas condiciones o requisitos es lo que hace concluir al artículo 1.202 del Código Civil exponiendo los efectos de la compensación, que es extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente, aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores. En el supuesto examinado no puede aplicarse, como ya hemos adelantado, el instituto de la compensación, al no constar deudas vencidas, exigibles y líquidas, sino que lo acordado por la Tesorería General de la Seguridad Social es la retención de las cantidades que en un futuro le puedan ser transferidas a la condenada recurrente, y en tanto no se practique la retención no se produce la extinción de la correspondiente obligación. Es por ello que mal pueden considerarse infringidos los preceptos que cita el recurrente-

TERCERO: En todo caso, hemos de acogernos a lo que ya constituye doctrina consolidada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, pudiendo citar las sentencias del Alto Tribunal de 27 de mayo de 2004 (RCUD 2843/2003), 13 de mayo de 2002 (RCUD 3336/2001), 17 de septiembre de 2001 (RCUD 1824/2000 ), y las que en ellas se cita. Conforme a dicha doctrina hemos de partir del planteamiento que realiza la primera de las sentencias citadas, que estudia ampliamente la cuestión debatida, y que parte de lo siguiente:

" A la vista del grado de incumplimiento observado por la empleadora, no cotizó de enero de 1993 a diciembre de 1997, procede reiterar cuanto se razona en la sentencia de contraste, cuya fundamentación es la siguiente: «Se trata, en definitiva, de puntualizar cuál es la doctrina de esta Sala en el tema de la responsabilidad por descubierto en el pago de cuotas cuando se trata de prestaciones derivadas de riesgos laborales en las que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 124.4 de la Ley General de la Seguridad Social "no se exigirán períodos previos de cotización"".

A partir de dicho planteamiento expone la doctrina, haciendo un estudio de las resoluciones dictadas, de la siguiente manera:

" En relación con esta cuestión cabe señalar cómo, en la tradición jurídica interpretativa de la responsabilidad empresarial por descubiertos en el pago de cotizaciones, la doctrina de la Sala, dictada en unificación de doctrina, se concretó en los siguientes postulados: 1) La regla a aplicar en estos casos viene constituida por el art. 136, 1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , completada por lo dispuesto en los arts. 94 y sgs del Texto articulado de la Ley General de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966 , en cuanto que al no establecer aquel art. 136 más que la regla general de que "el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva", procede estar a lo dispuesto en los indicados preceptos de la Ley de 1966 con el valor reglamentario que les dio la Disposición Transitoria 2 del Decreto 1645/1972, de 23 de junio ; habiendo aceptado expresamente la vigencia de dichos preceptos con el indicado carácter reglamentario, entre otras muchas en el mismo sentido anteriores y posteriores, dos SSTS, de 22-IV-1994 (Recursos.- 2304/93 y 2475/93, dictadas en Sala General ); y 2) A partir del hecho de que el art. 94.2.c) de aquella norma reglamentaria imputaba la responsabilidad de las prestaciones al empresario por falta de ingreso de las cotizaciones, pero moderando tal responsabilidad en determinados supuestos y previendo la posibilidad de que la misma se produjera en otros supuestos a determinar "reglamentariamente" pero nunca determinado, la Sala construyó una doctrina que distinguía a los efectos de determinar la responsabilidad empresarial, entre descubiertos empresariales que pudieran ser considerados ocasionales o esporádicos y aquellos otros que por su trascendencia debieran de valorarse como rupturistas en cuanto aparecieron como demostrativos de la intención empresarial de no cotizar ("voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación" dice alguna sentencia de esta Sala, como la de 27-II-1996 Rec.- 1896/95 ), "voluntad de incumplimiento empresarial nítida y persistente" se exige en la STS de 12-II-1997 (Rec.- 3406/96 ), de forma que en el primer caso el empresario quedaba exonerado de responsabilidad pero no en el segundo. En dicha doctrina la responsabilidad derivaba de la voluntariedad empresarial en los descubiertos de cotización, una vez ponderadas las circunstancias que la habían determinado y la trascendencia mayor o menor de aquellos descubiertos en la relación de protección. Este criterio ha sido el utilizado por toda la Jurisprudencia unificada a partir del año 1991, aun cuando tiene su origen en sentencias de casación anteriores, pudiendo citarse como ejemplos aplicativos del mismo en materia de accidentes de trabajo las siguientes sentencias: STS de 1-VI-1992 (Rec.- 1302/91 ) -en un supuesto de invalidez derivada de accidente de trabajo en el que consideró esporádico un descubierto de dos años intermitentes dentro de un dilatado período de seguro exoneró por ello a la empresa-, STS de 11-VII-1994 (Rec.- 18/1994 ) -en la que ante una falta total de cotizaciones condenó a la empresa y subsidiariamente al INSS. a reintegrar a la Mutua las cantidades correspondientes a la prestación de Incapacidad permanente parcial que había anticipado-, o las más recientes de 25-I-1999 (Rec.- 2345/98) y 17-III-1999 (Rec.- 1034/98) -en las que se consideraron ocasionales descubiertos de cotización por ocho y doce meses en relación con supuestos relativos a incapacidades permanentes-. Dicho criterio ha sido completado con el de proporcionalidad en la responsabilidad cuando el descubierto de cotización reiterado no lo ha sido en atención al tiempo sino a la cuantía -supuestos de infracotización- cual puede apreciarse en la STS de 17-I-1998 (Rec.- 3083/1992 ) -en relación con una prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual del trabajador en la que la empresa había cotizado todo el tiempo pero en cuantía inferior a la debida-. Ese mismo criterio ha sido aplicado igualmente para determinar las responsabilidades empresariales derivadas de riesgos comunes, tanto en los casos de descubiertos de cotización temporales como en los descubiertos por cotización inferior a la debida o infracotización, de forma que no solo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados, sean temporales o por cotización inferior a la debida, se hace responsable a la empresa y al INSS. pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación (como supuestos de infracotización reiterada con responsabilidad proporcional pueden citarse las SSTS de 28-IX-1994 (Rec.- 2552/93), 20-VII-1995 (Rec.- 3795/94), 27-II-1996 (Rec.- 1896/95) o 31-I-1997 (Rec.- 820/96 ), entre otras).

La ponderación de la voluntariedad empresarial en los descubiertos temporales de cotización, a fin de determinar si eran ocasionales o rupturistas, cuando la prestación depende de la cobertura de un determinado período de carencia, fue abordada de forma novedosa por la STS de 8-V-1997 (Rec.- 3824/1996 ), dictada en Sala General, en la que se contempló la influencia que pudiera tener en la responsabilidad para hacer frente a las prestaciones por maternidad anticipadas por el INSS. los descubiertos de cotización de un año en los tres años de vigencia de la relación laboral, cuando la trabajadora tenía cubierto el período de carencia legalmente requerido. En ella se decidió que la empresa debía de quedar exonerada de responsabilidad, sobre dos argumentos: el primero se apoya sobre la doctrina tradicional de la Sala antes expuesta, apreciando que los descubiertos en este caso eran ocasionales o esporádicos aunque el descubierto era de doce meses, pues no obedecían a la «voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación" sino a presumibles dificultades de liquidez; pero en el segundo argumento se introdujo un razonamiento nuevo sobre criterios de legalidad constitucional al considerar que, puesto que el incumplimiento de la obligación de cotizar no extingue las relaciones de Seguridad Social, sino que el impago de las cotizaciones constituye, por una parte, una infracción grave sancionable administrativamente -arts. 13, 37 y 38 de Ley 8/1988, de Infracciones y Sanciones en el orden social -, y da lugar al cobro de dichas cotizaciones por vía ejecutiva con abono de los recargos procedentes -art. 33 de la Ley General de la Seguridad Social - se dijo que, para no vulnerar el principio constitucional del "non bis in idem" "la responsabilidad empresarial en las prestaciones por falta de cotización tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, de forma que la falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del período de cotización exigido. En otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta (sanción administrativa directa y sanción indirecta también administrativa por la vía de una responsabilidad que no se justifica en el marco de la relación de protección, en un efecto que no puede autorizar una regla que, como el art. 94.3 de la Ley de 21 de abril de 1966 que tiene, como se ha dicho valor reglamentario y es, además, anterior a la Constitución. De esta forma se vulneraría además, como ya señaló la sentencia de 27 de febrero de 1996 , el principio de proporcionalidad, pues el alcance de la responsabilidad no está en función de la gravedad del incumplimiento sino de la cuantía de la prestación causada y de las demás variables que determinan en su caso el importe del capital coste cuando se trata de pensiones", para extraer de ello como conclusión que "la regla del número 2 de este artículo sobre responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El empresario está obligado a reparar ese perjuicio y por ello debe responder, aunque la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva de las situaciones de necesidad, anticipe el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad. Fuera de este supuesto el incumplimiento empresarial en materia de cotización será objeto de sanción con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adeudadas, pero no debe determinar un supuesto de responsabilidad". Doctrina ésta que ha sido seguida en sentencias posteriores de esta Sala como las siguientes: SSTS 10-VI-1997 (Rec.- 2862/97), 9-2-1998 (Rec.- 1620/97), 10-3-1998 (Rec.- 2838/97), 24-4-1998 (Rec.- 2842/97), 25-5-1998 (Rec.- 1963/97) 9-VI-1998 (Rec.- 1621/97 ) -todas ellas en relación con prestaciones por maternidad-; STS 28-IV-1998 (Rec.- 2313/97) y 25-I-1999 (Rec.- 500/98 ) -supuestos de jubilación-, y lo mismo en supuestos de IT en STS 6-4-1998 (Rec.- 3769/97), 20-4-1998 (Rec.- 1951/97 ). Todas ellas contemplando prestaciones derivadas de enfermedad común".

Y la conclusión a la que llega la sentencia analizada es la siguiente, aplicable al supuesto sometido a nuestra consideración, en la que se debaten prestaciones derivadas de accidente de trabajo que no requieren un periodo previo de cotización:

"....... Y la Sala, de acuerdo con los impugnantes del recurso, considera que aquellos argumentos no son de aplicación a prestaciones derivadas de riesgos laborales, por las siguientes razones: a) Porque la doctrina a que se está haciendo referencia se construyó pensando exclusivamente en prestaciones cuya obtención depende de la cobertura de un período de cotización, que es en la que cuadra eximir de responsabilidad al empresario cuando existen cotizaciones suficientes para devengarla, como manifestación adecuada del principio de proporcionalidad. En las prestaciones que no dependen de un período de carencia, como son las derivadas de accidente de trabajo, la prueba del cumplimiento empresarial habrá que seguir determinándola con arreglo a otros criterios, puesto que no existe ese referente. b) El principio "non bis in idem", con independencia de que en los supuestos generales es de difícil aplicación a la luz de la doctrina constitucional sobre el mismo, ligada siempre a la actuación del "ius puniendi" estatal que en el caso de la responsabilidad empresarial nunca podría apreciarse -por todas ver SSTCº 234/1991, de 10 de diciembre o 164/1995, de 13 de diciembre , acerca de los límites de aplicación de ese principio del derecho sancionador conectado con el art. 25 de la Constitución -, con mucho menor motivo puede estimarse aplicable a supuestos como los que aquí nos ocupan en los que el empresario ha sido ya previamente declarado insolvente, como requisito necesario para que la Mutua que anticipó sus prestaciones -SSSTS 13-VI-1994 (Rec.- 3286/93) y 21-XII-1994 (Rec.- 3660/1993 ), por todas- y en los que, por lo tanto, con independencia de la multa que se le pueda imponer, difícilmente va a abonar la prestación a la que se le pueda condenar. c) La exención de responsabilidad empresarial por el solo hecho de que la existencia o inexistencia de cuotas no influye en la relación de protección supondría tanto como eliminar el carácter contributivo de las prestaciones derivadas de riesgos laborales, contra lo previsto expresamente al respecto por el art. 86.2.b) de la LGSS e iría claramente en contra de las previsiones del art. 126.2 LGSS que se trata de interpretar y aplicar en cuanto parte del principio de responsabilidad empresarial cuando existe impago de cuotas; y d) En los riesgos profesionales el asegurado es el empresario y por ello es más difícil que en los comunes aceptar que puede servirle como causa eximente de la responsabilidad el impago de las primas para hacer frente a las contingencias derivadas de aquéllos, cuando este descubierto, aún no siendo determinante del derecho a la prestación, aparece como un manifiesto incumplimiento de aquella obligación.

En su consecuencia la Sala estima que, en relación con las prestaciones derivadas de accidente laboral sigue siendo válida la aplicación de la doctrina tradicional en relación con la responsabilidad empresarial por falta de cotización, en el sentido de distinguir según se trate de incumplimientos empresariales transitorios, ocasionales o involuntarios, o, por el contrario se trate de incumplimientos definitivos y voluntarios, rupturistas o expresivos de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar, para, en el primer caso imponer la responsabilidad del pago de las prestaciones a la entidad gestora o colaboradora y en el segundo a la empresa, con la responsabilidad subsidiaria del INSS. (en su consideración de sucesor del antiguo Fondo de Garantía de accidentes de Trabajo). Tesis ésta que, aun no explicitada con argumentos concretos, ha sido aplicada ya por esta Sala en dos sentencias de 1999 al resolver sobre supuestos de responsabilidad empresarial por defectos de cotización -en concreto en las dos sentencias más arriba citadas de 25-I-1999 (Rec.- 2345/98) y 17-III-1999 (Rec.- 1034/98 ), aunque en ellas se consideró que estábamos en presencia de descubiertos ocasionales y por ello no se hizo responsable al empresario-, y que elimina las posibles dudas que pudieran derivarse no solo de aquella doctrina que sirvió de base a la sentencia de contraste, sino también del contenido del Auto de esta Sala de 10-II-1999 (Rec.- 1127/98 ) que inadmitió un recurso por falta de contenido casacional, en un supuesto de responsabilidad derivada de accidente de trabajo con apoyo en aquellos argumentos que aquí se consideran inaplicables»".

CUARTO: Es pues que, teniendo en cuenta la doctrina expuesta, y el descubierto en el pago de cotizaciones declarado probado, deuda que se mantiene actualmente por la condenada, tal y como resulta del certificado de la TGSS obrante en autos y con sustento en lo que hemos razonado en lo que respecta al procedimiento en el que está inmersa la recurrente, la voluntad rupturista y de apartamiento de sus obligaciones en materia de cotización al Sistema de Seguridad Social, está plenamente acreditada, y como se pronuncia la sentencia de 17 de septiembre de 2001 del Tribunal Supremo , ya citada, " "La doctrina ya ha sido unificada por la sentencia de esta Sala de 1 de febrero de 2000, citada como referente, y en las posteriores de 27 de marzo y 4 de diciembre de 2000 y 5 y 12 de febrero de 2001 . En todas ellas se abordó el problema de la responsabilidad empresarial en el pago de prestaciones derivadas de accidente de trabajo, cuando existen descubiertos en la cotización y la Mutua de Accidentes de Trabajo ha hecho frente al abono de dichas prestaciones, sentando doctrina al respecto en el sentido de que el análisis y la valoración de los antecedentes es factor determinante para calificar los incumplimientos en orden a la obligación de cotizar, bien como episodios aislados que no generan responsabilidad para el empresario y los definitivos o persistentes en el tiempo, que provocan el efecto contrario, y aunque la determinación de ese elemento voluntarista no esté exento de dificultades, puede afirmarse, como se dice en las dos últimas sentencias citadas, que generan responsabilidad empresarial los incumplimientos que persisten en el tiempo, cuando no concurra elemento objetivo alguno que evidencie la voluntad de satisfacer las obligaciones incumplidas.

En este caso se demostró que en el período de tiempo comprendido entre el mes de mayo de 1993 y el de enero de 1995, el empresario demandado se encontraba al descubierto en el pago de su cuota al Régimen General de la Seguridad Social; se aprecia por tanto un incumplimiento que puede calificarse de total, por la persistencia en el descubierto, cuando no constan datos o factores objetivos que pudieran justificar otro propósito o esa situación irregular, porque en este caso no se trata de un episodio ocasional o transitorio sino de carácter fijo al no haberse justificado en modo alguno el retardo, sino que, por el contrario, tal comportamiento evidencia el propósito del empresario de incumplir de manera indefinida el deber de cotizar. La Mutua recurrente ya había anticipado el pago de las prestaciones así es que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Socia y en la disposición adicional segunda del 1645/1972, de 23 de junio , procede, de conformidad con la propuesta del Ministerio Fiscal, estimar el recurso, casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el recurso de suplicación, desestimarlo para confirmar el fallo de instancia, que se pronunció en línea coincidente con la jurisprudencia mencionada, al estimar la demanda de la Mutua y declarar la responsabilidad subsidiaria de la entidad gestora, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre costas y mandando devolver el depósito constituido para recurrir".

Es por todo ello que el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Letrado D. JOSE RAMON ALVAREZ CUADRADO, en nombre y representación de RESIDENCIA DE LA TERCERA EDAD PADRE DAMIAN, contra la sentencia de fecha 11-10-2005, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 1 de CÁCERES en sus autos número 733/2005 , seguidos a instancia de MUTUAL CYCLOPS, frente al RECURRENTE, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por RECLAMACION DE CANTIDAD, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución de instancia.

Se imponen las costas del presente recurso a la recurrente en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la impugnación en la cantidad de 450 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.