Sentencia Social Nº 213/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5341/2008 de 18 de Marzo de 2009

Encabezamiento

RSU 0005341/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00213/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0030619, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 5341/2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Dolores

Recurrido/s: MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA DE A. DE T. Nº 1 MIDAT CYCLOPS, EULEN SOCIOSANITARIOS SA, TESORERIA GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 29 de MADRID de DEMANDA 1242/2007

M.R.

Sentencia número: 213/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a dieciocho de Marzo de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5341/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. FEDERICO DE LA TORRE FERNANDEZ DEL POZO, en nombre y representación de Dª Dolores , contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 29 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1242/2007, seguidos a instancia de la recurrente frente a MUTUAL MIDAT CYCLOPS, EULEN SOCIOSANITARIOS SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora, DÑA. Dolores , nacida el día 12-7-1953, figura afiliada a la Seguridad Social en situación de alta e incluida en el

Régimen General con el n° NUM000 , siendo la profesión ejercitada auxiliar de ayuda a domicilio, prestando sus servicios profesionales en la empresa EULEN SOCIOSANITARIOS, S.A.

SEGUNDO.- La empresa, tiene suscrito documento de asociación de accidente de trabajo con la Mutua Patronal Mutual MIDAT CYCLOPS.

TERCERO.- El día 27-2-06, la actora sufrió una baja por IT con el diagnóstico de epicondilitis lateral, derivada de enfermedad profesional, siendo dada de alta por curación el 25-8-06, con posterior recaída en el periodo del 25-8-06 al 27-4-07, siendo dada de alta con propuesta de invalidez en base a la secuela de:

"algoneurodistrofia" (folio 91 de autos).

CUARTO.- El E.V.I. emitió dictamen propuesta el día 3-7-07, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del INSS el día 11-7-07, que considera las secuelas del accidente como lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo conforme al n° 110 del Baremo, siendo indemnizada la trabajadora con la suma de 1.780,00 euros con cargo a la Mutua Mutual MIDAT CYCLOPS (folios 61 y 82 de autos).

QUINTO.- La base reguladora anual de la prestación de Incapacidad Permanente Total, derivada de accidente laboral asciende a 11.510,22 euros, teniendo en cuenta la parcialidad de la jornada de trabajo de la demandante, que es del 94% de la ordinaria en el sector, con efectos económicos de fecha 11-7-2007.

La base reguladora mensual de la prestación de Incapacidad Permanente Parcial ascendería a 943,90 euros, determinante de una indemnización a tanto alzado, calculada aplicando 24 mensualidades de dicha base reguladora de 22.653,60 euros.

SEXTO.- E1 cuadro clínico de la demandante es de:

"Conclusiones

Epicondilitis derecha; intervenida (Sep-06) con mala evolución posterior por distrofia simpatico-refleja; actualmente movilidad conservada, sin alteraciones de Tª, y/o sudoración. Persistencia álgica a las maniobras específicas

Evolución circunstancias socio-laborales

Mutua propone EProfesional

Limitaciones orgánicas y funcionales

- Aunque inicialmente evolucionó desfavorablemente (hacia una D.S.R.), que requirió tto con calcitonina, parece que la clínica ha remitido en la actualidad, la movilidad está conservada; y sólo presenta dolor a las maniobras álgicas específicas.

Conclusiones

En el momento actual tendría dificultad para tareas que requieran flexoextensionea forzadas de la muñeca; supinación-pronación repetidas/ trabajos de impacto o sacudidas".

SEPTIMO.- Mediante resolución de la Dirección Gral de Servicios Sociales de la CAM de fecha 21-1-2008, obrante a los folios 134 y 135 de autos, a la demandante le ha sido reconocido un grado de discapacidad global del 32% en base al cuadro clínico:

"1° TRASTORNO DE LA AFECTIVIDAD POR TRASTORNO ADAPTATIVO

2° LIMITACIONES FUNCIONALES DE LA MANO DERECHA por ALGONEURODISTROFIA"

OCTAVO.- Se ha agotado la vía previa administrativa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14 de noviembre de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se solicita por la actora, nacida en 1953, el reconocimiento de una incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, para su profesión habitual como auxiliar de ayuda a domicilio, o, subsidiariamente, la incapacidad permanente parcial.

Frente a dicha resolución judicial se ha interpuesto recurso de suplicación por la parte demandante en el que como único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del artículo 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social . Según la recurrente, con base en los informes médicos y pericial practicada, las limitaciones de la trabajadora no le permiten desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual porque al presentar persistencia álgida en maniobras específicas es deducible que la atención al usuario, así como la limpieza de la vivienda compromenten actividades que afectan a aquellas limitaciones.

El motivo está destinado al fracaso porque la sentencia de instancia, al desestimar la pretensión principal y subsidiaria de la demanda, no ha incurrido en la infracción legal que denuncia el recurso.

En efecto, partiendo del incombatido relato fáctico, resulta acreditado que la demandante sufre "Epicondilitis derecha intervenida en septiembre de 2006 con mala evolución posterior por distrofia simpático-refleja, actualmente con movilidad conservada, sin alteraciones de Tº y/o sudoración. Persistencia álgida a las maniobras específicas". Además, "la clínica ha remitido en la actualidad, la movilidad está conservada y solo presenta dolor a las maniobras álgidas especificas", provocando tales padecimientos "dificultad para tareas que requieran de flesoextensión forzadas de la muñeca, supinación-pronación repetidas y trabajados de impacto o sacudida". Igualmente, se afirman en la fundamentación jurídica, con valor fáctico, que la mano no presenta pérdida de fuerza y su movilidad global la tiene limitada en un porcentaje muy inferior al 50. Tales declaraciones fácticas llevan necesariamente a rechazar, como ha concluido la juez de instancia, las pretensiones de la demanda porque se evidencia que la demandante no solo puede desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual, que comprende una variada gama de tareas, tanto en la atención personal al usuario, cuya situación física no tiene que ser necesariamente gravosa físicamente para el auxiliar que le ayuda a la hora de tener que asistirle, como en la tarea de atención al hogar, en cuyo trabajo, aunque pueda tener la condición de esfuerzo moderado, no se realiza en las condiciones de impacto o sacudida que le son contraindicadas a la actora.

Tampoco se constata la limitación del rendimiento o capacidad laboral de la trabajadora en un 33%, necesario para la incapacidad permanente parcial porque, tal y como afirma la juez de instancia, el criterio doctrinal y jurisprudencial que se viene aplicando cuando un miembro superior es el afectado por las secuelas, consistente en la necesidad de que la movilidad del afectado sea inferior al 50%, es adecuada fórmula para determina la incidencia en el rendimiento, según doctrina judicial que compartimos, en la que se afirma que "la doctrina jurisprudencial trae como criterio evidente que al no superar el 50% de la limitación de la movilidad en una extremidad inferior en profesiones, aún cuando sean de esfuerzos físicos mantenidos, suponen el no reconocimiento de tal parcialidad. Entre otras sentencia del TSJ del País Vasco 9 de noviembre 1993, 6 de marzo de 2003, 25 de noviembre de 1994, 3 de febrero de 1998 y 17 de julio de 2001" (STJJ País Vasco, de 28 de Octubre de 2008, ROJ: STSJ PV 3068/2008). En el caso de la actora, además, las funciones de auxiliar ayuda a domicilio comprende un gran abanico de actividades que en su descripción evidencian que más de un 33% de las mismas no precisan de flexo-extensión forzada de la muñeca o se realicen trabajos de impacto o sacudida.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Dª Dolores , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 29 de Madrid, de fecha 13 de mayo de 2008 , en virtud de demanda formulada por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA CYCLOPS, EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A., en reclamación sobre incapacidad, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 5341-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en

el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.