Sentencia Social Nº 213/2015, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 232/2015 de 18 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00213/2015

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIAL LOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2014 0000139

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000232 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000046 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Ovidio

ABOGADO/A:JOSE LUIS DIEZ CAMARA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS/TGSS

ABOGADO/A:SERV. JUR. DELEG. PROV. LA RIOJA INSS, TGSS, IMSERSO, INGESA E ISM

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Sent. Nº 213-2015

Rec. 232/2015

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a dieciocho de septiembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 232/2015 interpuesto por D. Ovidio asistido del Ldo. D. José Luis Diez Cámara contra la SENTENCIA nº 74/15 del Juzgado de lo Social nº TRES de La Rioja de fecha 13 DE FEBRERO DE 2015 y siendo recurridos, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistido del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social y el MINISTERIO FISCAL, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Ovidio se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número TRES de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 13 DE FEBRERO DE 2015 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.-D. Ovidio , nacido el NUM000 .1965, con DNI nº NUM001 y NASS NUM002 , tiene como profesión habitual la de transportista autónomo.

SEGUNDO.- Con fecha 27.09.2013 presentó ante el INSS solicitud de Incapacidad Permanente.

Incoado el correspondiente expediente, emitió la Unidad Médica de Evaluación de Incapacidades su preceptivo informe y proponiéndose por el EVI la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, lo que se confirmó por Resolución de 23.10.2013.

Formulada por el trabajador y contra la anterior, Reclamación Previa, la misma fue desestimada por Resolución de 16.12.2013.

TERCERO.- La situación clínica considerada era la siguiente: (Informe UMEVI de 18.10.2013)

« MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

AFECTACIÓN ACTUAL:

Expediente de IP a instancias del interesado.

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO RESPIRATORIO

Visto en Neumología en 2009, se DX de SAHS de grado severo con importante repercusión sobre el intercambio gaseoso, posible SD de hipoventilación, obesidad asociada, desviación septal.

Se pauta tratamiento con CPAP, en la última cita de Neumología Agosto 2011: No se ha pesado, no fuma, bebe menos, se sigue poniendo el CPAP a ratos, pese a lo recomendado.

APARATO CIRCULATORIO

Tras ingreso en Julio de 2012, se DX de miocardiopatía dilatada con disfunción ventricular severa de origen idiopático, probablemente secundaria a cardiopatía hipertensiva de larga evolución y mal control.

Estudio de perfusión miocárdica en Abril de 2013 muestra alteraciones de la perfusión en la cara anterior, APEX, cara inferolateral e inferior y que muestra una muy leve mejoría en el APEX y CAR inferolateral. Este patrón gammagráfico es compatible con el DX de sospecha de enfermedad microvascular.

Prueba de esfuerzo de stress: 7Ž30ŽŽ, paro por disnea, TA 155/80, TA máxima 180/90.

APARATO LOCOMOTOR

Visto en Rehabilitación en Julio de 2013, omalgia bilateral, dolor en ambos hombros no se irradia, desaparece cuando está en la cama como una momia. Exploración: Hombros BA completo, dolor contra resistencia, CC BA completo.

DX: Tendinitis calcificante derecho, SD subacromial izquierdo, rizartrosis bilateral. Dra Armando .

OTROS APARATOS Y SISTEMAS

En Junio visto en Endocrinología, para control de la obesidad y SD metabólico, se indica en las notas, que camina 3 km diarios. Dr Doroteo .

En consulta relata el día anterior: Por la mañana fue a llevar a los niños, posteriormente realizó gestiones de banco y con el asesor, fue al comercio donde trabaja su mujer, posteriormente fue a su domicilio, descansó, comió, por la tarde caminó desde Avenida de Navarra hasta 7 Infantes de Lara a realizar la RHB. Realizó un buen paseo hasta Av de Navarra, cogió le vehículo y se desplazó hasta su domicilio parta realizar los deberes con sus hijos, cenaron, y se acostó.

Exploración en consulta: EESS: balance articular amplio, en todos los arcos, en manos balance articular amplio de 1º dedo, en el momento de la consulta 9:00 no edemas en EEII.

El paciente relata por las mañanas dolor torácico, no se pone Cafinitrina, ya que toma la medicación habitual y se le pasa.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

SCACEST en 2012, se DX de miocardiopatía dilatada con disfunción severa en principio de VI, que ha ido mejorando, FFE 50%.

SAHOS con última revisión en Neumología en 32011, no utiliza CPAP.

Obesidad, Rizartrosis.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

Masdil Retard 120 mg 1-0-1, Unket Retard 50 1-0-0, Adalat Oros 630, Clopidrogel 75 1-0-0, Adiro 100 1-0-0, Alprazolam 0,5 1-1- 1, Ranitidina, Alpurinal, Atorvastatina, Trinispray hace 6 meses que no lo utiliza, CPAP no lo utiliza.

EVOLUCIÓN

Paciente con SCASESTT en 2012, sin lesiones coronarias significativas, pero con miocardiopatía dilatada con FEVI del 25%, con recuperación posterior. 19.03.2013 presentó episodio de malestar general acompañado de mareo, en la ECO de Marzo VI ligeramente hipertrófico y dilatado (DTD 56 mm) con función sistólica normal. 15.04.2013 estudio de perfusión miocárdica y GATED SPECT: Hipoquinesia apical anterior y en el segmento basal del septo, que persistente en las imágenes de reposo. Estudio de Estress. FE 53%, VTD 173 ml BTS 81. Estudio en reposo: FE 49%, VTD 179 ML VTS 92.179.

Coronariografía Marzo 2013: Tronco sin lesiones significativas, bisectriz sin lesiones, CX OM sin lesiones significativas, conclusión: Red coronaria sin lesiones significativas.

En las notas de 30.04.2013 prueba de esfuerzo de estress: 7Ž30ŽŽ por disnea, TA 180/90.

El 10.10.2013 acudió a Urgencias derivado por su MAP, por TA de 160/100, desde que estuvo ingresado en Abril de 2013, no había realizado toma de TA. Pendiente de cita con Nefrología.

POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS

Mejora de control de factores de riesgo, HTA, obesidad...

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

Finalizada prueba de esfuerzo de estress a los 7Ž30ŽŽ por disnea, En ecocardiograma de Abril 2013 función sistólica de VI normal.

CONCLUSIONES

Mal control de TA, en el momento actual está en IT, pendiente de valoración por nefrólogo».

CUARTO.- Con fecha 20.09.2013 inició proceso de IT por contingencia de enfermedad común, siendo sometido a reconocimiento para valoración con emisión en fecha 6.02.2014 y por la médico inspector del siguiente informe:

« 1. DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 413.- Angina de pecho.

2. DIAGNÓSTICO

SCASEST. Vasoespasmo, Angina microvascular.

3. DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados)

Paciente de 48 años, transportista de reparto.

AP: Obesidad tipo II. HTA. Hiperuricemia. Dislipemia. SAHOS de muy severa intensidad diagnosticado en 2010, en tto con BIPAP nocturno (que no lleva actualmente).

SCASEST en 2012, sin lesiones coronarias significativas, pero con miocardiopatía dilatada con FEVI de 25%, con recuperación posterior.

Ingreso hospitalario en febrero 2013.

Nuevo ingreso en Marzo: 19.03.2013 presentó episodio de malestar general acompañado de mareo, ECO de Marzo VI ligeramente hipertrófico y dilatado (DTD 56mm) con función sistólica normal.

El 15.04.2013 estudio de perfusión miocárdica y Gated-Spect: Hipoquinesia apical anterior y en el segmento basal del septo que persiste en las imágenes de reposo.

Estudio estress: FE 53% VYD 173 ML VTS 81.

Estudio en reposo: FE 49% VTD 179 ML VTS 92.

DX de angina vasoespástica

Tras alta, al incorporarse a trabajar refería dolor con los esfuerzos físicos, sobre todo por las mañanas, facil fatigabilidad. efería disnea al subir 1 piso de escaleras.

Valorada IP en Octubre 2013 (se encontraba pte de mejorar factores de riesgo).

Remitido a Nefrología por mal control de TA.

Ingreso hospitalario en Noviembre 2013, remitido por MAP por episodios de angina? diarios. Al alta el 19.11.2013: DX SCASEST: IAM no Q en probable relación con angina vasoespástica. FE 58%. HTA. Hipertransaminemia leve.

Ecocardiograma de Noviembre 2013: VI hipertrófico y dilatado con función sistólica en límite inferior de la normalidad. No alteraciones de contractilidad segmentaria. Insuficiencia mitral ligera. Mínima insuficiencia aortica.

Holter de Diciembre 2013 con ritmo sinusal con PR normal y QRS estrecho; repolarizacion BASAL alterada con FC media de 87 LPM, incluso por la noche. EVS aislada. EV monomorfa y aislada. Sin pausas. No se aprecian cambios significativos del ST.

Dice hace deporte suave en Logroño-deporte.

caída la comenzar la carrera de San Silvestre (refiere en la carrera de niños) en Enero 2014, con hematoma en antebrazo derecho y contusión en rodilla derecha.

CEX cardiología el 17.01.20014. IMC: 36.16. TAS 130 TAD 80.

Refiere seguir con disnea si sube 2 pisos de escaleras. Dice camina unos km todos los días.

Tto actual: Unitek Retard, Clopidrogel, Adiro, Alprazolam, Ranitidina, Alopurinol, Atorvastatina, Trinispray si precisa, Furosemida, Emconcor.

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS

SACEST en 2012, sin lesiones coronarias signifiucativas, pero con miocardiopatía dilatada con FEVI de 25% que ha ido mejorando. Último ingreso en Noviembre 2013, ECO con FE 58%.

DX de posible angina microvascular.

Tto médico actual: Adiro 100, Alprazolam 2C/día, Clopidogrel, Atorvastatina, ranitidina, Allopurinol, Amlopidino, Seguril, Unitek Retard, Trinispray si precisa.

5. LIMITACIONES ORGÁNCIAS Y/O FUNCIONALES

Miocardiopatía dilatada con FEVI de 25% que ha ido mejorando. última ECO con FE 58%.

Está adelgazando. Se le ha recomendado usar CPAP por apnea del sueño (no lo usa actualmente ya que refiere mejoría. Pte nueva valoración por Neumólogo).

DX de angina microvascular. Refiere persiste disnea si esfuerzos.

6. JUICIO CLÍNICO-LABORAL

Limitado actualmente cargas físicas importantes».

QUINTO.- La base reguladora mensual de la prestación por incapacidad permanente total asciende a 771Ž84 €, siendo la fecha de efectos la de su cese en el trabajo.

F A L L O :Que desestimando la demanda interpuesta por D. Ovidio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones interpuestas en su contra.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Ovidio , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte recurrente solicita la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado y que se dicte nueva resolución por la que se declare al actor a una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de contingencias comunes con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, condenando alas entidades demandas a estar y pasar por tal reconocimiento; Articulando el recurso en dos motivos; el primero al amparo de lo dispuesto en la letra b) del Art. 193 de la LRJS , dirigido a la revisión fáctica de la sentencia en los términos que a continuación serán objeto de correspondiente análisis; y el segundo conforme a lo dispuesto en la letra c) del Art. 193 de la LRJS , para denunciar la vulneración del Art. 137.4 de la LGSS .

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos, la parte recurrente propone la adición al hecho probado cuarto con apoyo en la prueba documental practicada, y en concreto en los documentos a los folios 79,80,81 y 82 el contenido de dos Informes médicos, el primero de fecha 05/12/2014, de la Dra. Sra. Modesta , especialista en cardiología y encargada del seguimiento de la patología coronaria del actual recurrente desde el comienzo de la misma y el segundo de fecha 11/04/2014, del Dr. Sr. Norberto , especialista en Neumología y encargado del seguimiento del SAHOS del actual recurrente

Añadiendo a la redacción originaria el texto del siguiente tenor literal:

' El informe del SERIS de fecha 4-12-2014 de Doña. Modesta especialista en cardiología sobre la evolución clínica del paciente dice:

Antecedentes Personales: Ex fumador habitual. Bebedor de 2 vinos/día. Hipertensión arterial, hipercolesterolemia e hiperuricemia en tto médico. No DM. Obesidad. Síndrome de apnea obstructiva del sueño (SAHOS) severo desde 2010, en tratamiento con BIPAP nocturno.

Ingreso en Cardiología (30/7-10/8/2012) por ICC, con diagnósticos: miocardiopatía dilatada con disfunción ventricular severa (20%) de origen idiopático, probablemente secundaria a cardiopatía hipertensiva de larga evolución mal controlada.

Ingreso en febrero de 2013, por dolor torácico con cambios ECG en cara lateral y elevación de 17, con arritmia ventricular en crisis de isquemia. Se realizó coronario grafia que no mostró lesiones significativas. Eco cardiograma (FEVI 50%). RNM: VI no dilatado, moderadamente hipertrófico de forma concéntrica (con grosor máximo a nivel septal de 15 mm). Ligera disfunción sistólica (FE 47%) por hipocinesia global. Discreto realce focal en la unión interventricular inferior que podría corresponda a fibrosis. Estudio electrofisiologico sin hallazgos patológicos. Dado de alta con el diagnostico de síndrome coronario agudo sin elevación del segmento ST (SCASEST). Coronarias sin lesiones significativas con componente vasospastico importante. Reingreso en UCI en marzo 2013 por nuevo SCASEST: Infarto no Q, se solicito SPECT, que muestra los siguientes resultados: estudio de perfusión miocárdica que muestra alteraciones de la perfusión en la cara anterior, ápex, cara inferolateral e inferior y que muestra una muy leve mejoría a nivel del ápex y cara inferolateral. Este patrón gammagráfico es compatible con el diagnostico de sospecha de enfermedad microvascular y componente vasoespástico coronario.

Ultimo ingreso en Cardiologia en noviembre 2013 por angina de reposo diaria a pesar de tratamiento médico, con ligera elevación enzimática cardíaca.

Enfermedad Actual: Paciente en seguimiento por nuestro servicio, valorado periódicamente en CEX Cardiología (Dr. Jose Pedro Doña. Modesta ) por continuación de sintomatología a pesar de tratamiento médico ajustado.

Tratamiento Actual: Uniket retard 50 mg (1-0-0). Clopidogrel 75 mg (1-0-0). Adiro 100 mg (1-0-0). Alprazolam 0,5 mg (0-0-1). Ranitidina 300 mg (0-0-1). Alopurinol 300 mg (1-0-0). Atorvastatina 40 mg (0-0-1). Ixia 20 mg (1-0-0). Astudal 10 mg (0-1-0). Seguril 40 mg (1-0-0). Trinispray si dolor.

Exploración Fisica: Consciente, orientado, buen estado general.

AC: rítmica, sin soplos. AF: murmullo vesicular conservado. Abdomen: anodina EEIIs: mínimos edemas sin fóvea.

E.C.G.: Ritmo sinusal a 65 lpm. No alteraciones en el segmento ST.

Ecocardiograma: Ventrículo izquierdo hipertrófico y dilatado con función sistólica en el limite inferior de la normalidad. No se observan alteraciones de la contractilidad segmentaria. Ventrículo derecho no dilatado con función conservada. Aurículas no dilatadas. Raíz aórtica y aorta ascendente de dimensiones normales. No se objetivan valvulopatías significativas. Patrón de llenado mitral seudonormal. Ausencia de derrame pericárdico.

Ecocardiograma de estrés con dobutamina: Ventrículo izquierdo ligeramente dilatado (DTD 61 mm) con función sistólica ligeramente deprimida (FE 0,45) de forma global.

Ventrículo derecho normofuncionante. Se realiza ecocardiograma de estrés con dobutamina a dosis progresiva de 10, 20, 30 meg/kg. Se administra ecopotenciador SONOVUE por ventana ecocardiográfica subóptima.

La prueba se detuvo a dosis de 30 meg/kg/min porque el paciente no toleraba las palpitaciones.

El paciente permaneció asintomático cardiovascular durante la prueba. Eléctricamente no se observaron alteraciones dinámicas de la repolarización. Se alcanzó un FC máxima de 130 lpm (76% FCMT).

La PA a dosis máxima de dobutamina fue de 126/66 mmHg. No se registraron arritmias.

Ecocardiográficamente no se observaron alteraciones de la contractilidad segmentaria. Ecocardiograma de estrés con dobutamina no concluyente por taquicardización insuficiente.

Reserva contráctil del ventrículo izquierdo.

A la frecuencia cardiaca alcanzada no se observan signos de isquemia miocárdica.

Ergometría: Se realiza ergometría según protocolo de Bruce. Alcanza el 69% de la FCMT para la edad y una carga máxima de 6 METS, bajo tratamiento cronotropo negativo. Se detiene la prueba por fatiga, mareo y hormigueo en brazo izquierdo. Ergometría no concluyente por baja capacidad funcional y mala tolerancia a esfuerzo fisico.

Diagnostico:

Cardipatía isquémica: SCASEST. Infarto aguo de miocardio no Q en marzo 2013 que precisó ingreso en Unidad de Cuidados Intensivos.

Angina vasoespática.

Función ventricular en el límite bajo de la normalidad. Previos

Conclusiones: Paciente pluripatológico (SAOS severo, cardiopatía isquémica: angina vasoespástico, hipertransaminasemia....) que a pesar de buen cumplimiento terapéutico y medidas higiénico dietéticas (pérdida pondera de 10 Kg desde el último seguimiento), adherencia al tratamiento con BIPAP nocturna...continua presentado sintomatología cardiológica constante (escasa tolerancia a esfuerzo fisico, disnea, mareo y dolor torácico que precisa administración de solinitrina sublingual) a pesar de los múltiples ajustes del tratamiento médico.

El paciente presenta una clara baja capacidad funcional con limitación importante para la realización de ejercicio físico, puesta de manifiesto tanto en la realización de las pruebas de esfuerzo como en la ecografia dobutamina de los últimos seguimientos, con presentación de clínica cardiológica asociada a afectación coronaria microvascular y probablemente a enfermedad pulmonar obstructiva crónica severa, que podría desembocar en nuevos episodios de síndrome coronario agudo.

Deberá continuar en control medio por consultas externas de cardiología.

El informe médico del SERIS de fecha 11/04/2014 del Doctor Norberto , especialista en Neumología sobre la evolución medica SA HOS dice:

Paciente de 48 años, diagnosticado hace 4 años de SAHS severo (IAH 70, IDH 72, CT90 32%.

En la actualidad con la siguiente mediación: Alopurinol, Atorvastatina, Clopidogrel, Ranitidina, Adíro, Alprazolan, Masdil retard, Uniket retard, Seguril, Astudal, Ixia.

Ha estado en tratamiento con CPAP que ha dejado de utilizar hace un año porque le impedía dormir bien y porque cree que le han desaparecido las apneas. Continúa roncando y comenta que su esposa ya no le notaba pausas de apnea nocturna. Somnolencia diurna que achaca al tratamiento con Alprazolan, con test de Epworth de 15 puntos. Buena higiene de sueño o regular. Buena sensación de descanso nocturno.

Cree que no necesita el CPAP y no lo quiere utilizar. Retiro CPAP y solicito nueva PG: doy hoja de Epworth.

Consulta 11-4-14

Se le ha practicado nueva PG que continua mostrando SAHS muy severo: IAH 57, IDH 57, Sat02 media 88%, CT90 50%.

JC: SAHOS severo.

Comenzará nuevamente tratamiento con CPAP a 9 cms de H20 durante las horas de sueño.

El informe del SERIS de fecha 25/10/2014, del Doctor Baldomero , especialista en traumatología, sobre la evolución clínica del paciente dice

Paciente diagnosticado de rizartrosis bilateral con deformidad en base de pulgar y dolor con la movilización, no refiere pérdida de fuerza, que comienza a ser invalidante.

Dada la clínica del paciente y la escasa respuesta a los tratamientos conservadores se indica la necesidad de realizar una artrodesis trapeciometacarpiana (que conlleva como secuela el déficit de movilidad) o una ligamentoplastia de tenosuspensión, (que conlleva como secuela el déficit de fuerza).

El paciente está pendiente de valorar la técnica que más le conviene.'

Alega que dicha adición, es necesaria ya que la sentencia de instancia impugnada obvia como hechos probados informes médicos, públicos y de especialistas (cardiología, neumología y traumatología) que, además, vienen realizando un seguimiento del paciente desde el inicio de sus patologías más graves y, reconoce informes médicos realizados por los servicios médicos del INSS que se limitan a recopilar, a veces con errores y omisiones, como es este el caso y así se acreditó en la propia Sentencia de instancia, los diferentes informes médicos que se van generando en al evolución del paciente; se remite por un lado la parte a la conclusión de Doña. Modesta , y por otro en cuanto al SAHOS severo y el planteamiento de la sentencia que no debe tenerse en cuenta debido a que el actor no agota las posibilidades terapeuticas (BIPAP) que tiene pautadas, a las dos apreciaciones médicas Don. Norberto y de Doña. Modesta ; a lo que añade que desde abril de 2014 hasta diciembre de 2014 se utiliza por el paciente pero se mantiene la sintomatología; y por ultimo se remite al inforem el Dr. Baldomero en relación a una patología que ni siquiera se menciona en la sentencia que produce una limitación funcional en los pulgares de ambas manos, aunque de manera aislada pudiera no ser objeto de una resolución incapacitante funcionalmente.

Antes de proceder al examen del motivo de revisión fáctica articulado por la parte recurrente y que ha sido expuesto, debemos tener en consideración que como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos :

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio .

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , actual Art. 97 de la LRJS , otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Y desde la concreta óptica de la Jurisprudencia trascrita, aplicada al supuesto examinado, el motivo debe prosperar porque aun cuando la Juzgadora de instancia en la sentencia recurrida ha valorado el informe de Doña. Modesta , especialista en cardiología que intervino en el juicio tal y como se recoge en el fundamento de derecho primero y en el tercero de al Sentencia recurrida, llegando a afirmar en este último: '...y si bien es cierto que en informe emitido por la médico evaluadora en expediente de incapacidad se omite el diagnóstico que justifica esas anginas, sobre lo que abundó Doña Modesta en su intervención (por vasoespasmo de arterias coronarias , presentando una estructura cardiaca normal) resultando altamente clarificador tanto su informe como el de evaluación de incapacidad temporal a los que antes se ha hecho referencia, deben alcanzarse, sin embargo, idénticas conclusiones ...'; la Sala entiende que el contenido de dicho informe en su conjunto, y de modo mas concreto en los apartados relativos a diagnostico y conclusiones resulta trascendente para la eficacia del fallo, en conjunción con el informe aportado por el actor al juicio y obrante en su ramo de prueba con el carácter de documental, emitido por Don. Norberto , y la evolución del SAHOS padecido por el actor, y situación actual; tratándose de informes emitidos por especialistas de la sanidad pública, dotados de objetividad, y no contemplados en su totalidad por el informe de la UMEVI, dada la fecha anterior de su emisión.

TERCERO.- Mediante el tercero de los motivos, la parte recurrente denuncia la vulneración de los Art. 137.4 de la LGSS , alegando que existen tres puntos controvertidos por los que impugna la Sentencia: 1-La delimitacion de las funciones habituales del recurrente en su profesión habitual como factores a tener en cuenta en el requisito funcional para considerar al mismo afecto de una incapacidad permanente total; la consideración de SAHOS severo como una patología a tener en cuenta en la valoración de las limitaciones funcionales del actor desde varias vertientes: por un lado, el cumplimiento por el actor de las posibilidades terapéuticas pautadas por los médicos, y por otro la eficacia de dicho tratamiento para la recuperación del mismo, y la incongruencia de la sentencia en cuanto a las limitaciones desde un punto de vista traumatológico.

Para la resolución del presente motivo, debemos tener en consideración, que el actual artículo 136.1 del TR de la LGSS , en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, dispone textualmente:

'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurren secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación'.

Como ha venido reiterando esta Sala en reiteradas de sus sentencias, 'tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por 'mejoría'.

3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-,hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada LGSS incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4 lo define diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias que, 'en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral' . Y también ha venido repitiendo esta Sala ' la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajo anteriormente citadas-, que concreto que se desempeñe en una empresa'.

Nuestro Sistema de Seguridad Socialtiene un carácter esencialmente profesionalen el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual(para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Por profesión habitualdebe entenderse, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad función, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Y además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas y que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

A lo que debe añadirse; que la valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe de poder realizarse en unas condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible en la empresa o sector; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial; y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad que debe de concurrir en el trabajador, como conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles en el desempeño de toda actividad remunerada. Y que, consecuentemente con ello, con prestación del trabajo de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta; no debiendo de implicar un incremento del riesgo físico propio (contrario a la necesaria prestación del trabajo acogida a condiciones de una adecuada seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), o ajeno, ni de compañeros de trabajo o de terceros.

= Y partiendo del relato de hechos probados y afirmaciones fácticas que con idéntico valor constan en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia recurrida, en la forma que ha quedado configurado en la presente resolución el motivo examinado debe prosperar por las razones que a continuación se exponen:

Es relevante, en relación al cuadro clínico orgánico y a las limitaciones funcionales del actor, el diagnostico que justifica las anginas padecidas por el mismo, omitido por la medico evaluadora, al que alude la Juzgadora en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, y hemos hecho referencia en el fundamento de derecho anterior de la presente resolución relativo 'por vasoespasmo de arterias coronarias', aun cuando la estructura cardiaca aparezca normal.

Doña. Modesta , especialista en cardiología afirmo en el acto del juicio, que la recuperación del actor es parcial, con varios episodios de síndrome coronario agudo, ingresa en intensivos por vasoespasmo de arterias coronarias, sigue teniendo sintomatología, no pude dejar la medicación, dolor torácico, disminución capacidad funcional 50% (limite baja), toma medicación para abrir las arterias coronarias, el electrocardiograma con estrés, denoto baja capacidad funcional, el corazón disminuye capacidad de bombeo y aparece sintomatología, no alcanza la capacidad funcional de su edad, estando limitado funcionalmente con baja capacidad de esfuerzo para su edad; a lo que añade respecto al SAHOS Severo, que lo ven con neumología, estando asociado a las coronarias, siendo severo a pesar del tratamiento con mascarilla desde hace una año, con efectos de somnolencia diurna.

Y como conclusiones recogidas en su informe ratificado en el juicio como testigo, e introducidas en el hecho probado cuarto en la presente resolución al estimar el motivo de revisión fáctica propuesto por la actora recurrente: 'Paciente pluripatológico (SAOS severo, cardiopatía isquémica: angina vasoespástico, hipertransaminasemia....) que a pesar de buen cumplimiento terapéutico y medidas higiénico dietéticas (pérdida pondera de 10 Kg desde el último seguimiento), adherencia al tratamiento con BIPAP nocturna... continua presentado sintomatología cardiológica constante ( escasa tolerancia a esfuerzo fisico, disnea, mareo y dolor torácicoque precisa administración de solinitrina sublingual) a pesar de los múltiples ajustes del tratamiento médico.

El paciente presenta una clara baja capacidad funcional con limitación importante para la realización de ejercicio físico,puesta de manifiesto tanto en la realización de las pruebas de esfuerzo como en la ecografia dobutamina de los últimos seguimientos, con presentación de clínica cardiológica asociada a afectación coronaria microvascular y probablemente a enfermedad pulmonar obstructiva crónica severa, que podría desembocar en nuevos episodios de síndrome coronario agudo.

Deberá continuar en control medio por consultas externas de cardiología'

Las limitaciones orgánicas y funcionales que hasta aquí han quedado expuestas, inhabilitan al actor para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de transportista autónomo (hecho probado primero de la sentencia), que como la propia Sentencia recurrida recoge en su fundamento de derecho tercero son tareas de conducción aunque pueden alcanzar a otras accesorias, tareas de carga y descarga; entendiéndose por esta sala que en modo alguno pueden considerarse los esfuerzos físicos derivados de su desempeño como ajenas a sus limitaciones funcionales, del mismo modo que los efectos derivados del SAHOS severo, de somnolencia diurna para la conducción, con riesgo para el actor y para terceros.

Por todo lo expuesto debemos revocar la sentencia recurrida y declarar al actor afecto a una situación de Incapacidad permanente Total para su profesión habitual de transportista autónomo, derivada de contingencia común, debiendo estarse en cuanto a la base reguladora mensual de la prestación y a la fecha de efectos al contenido del hecho probado quinto de la sentencia recurrida, del siguiente tenor literal: 'La base reguladora mensual de la prestación por incapacidad permanente total asciende a 771Ž84 €, siendo la fecha de efectos la de su cese en el trabajo.'

CUARTO.- Sin imposición en cuanto a las costas causadas conforme a lo dispuesto en el Art. 235.1 de la LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDOEL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por el Letrado Sr. Diez Cámara en representación de D. Ovidio contra la Sentencia dictada por Juzgado de lo Social nº 3 de La Rioja , con fecha 13 de febrero de 2015 , en autos nº 46/14,promovidos por dicha parte contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en materia de Incapacidad Permanente Total, Debemos REVOCARLAy dictar nueva resolución por la que ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el Letrado Sr. Diez Cámara en representación de D. Ovidio , contra las Entidades demandadas, debemos Declarar al actor D. Ovidio , en situación de Incapacidad Permanente Totalpara su profesión habitual de transportista autónomo, derivada de contingencia común, con los efectos legales inherentes a tal declaración, condenando a las entidades demandas a estar y pasar por tal reconocimiento; debiéndose estar en cuanto a la base reguladora y a la fecha de efectos, al hecho probado quinto de la Sentencia recurrida, recogido de forma expresa en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0232-15 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./