Última revisión
19/08/2021
Sentencia SOCIAL Nº 213/2021, Juzgado de lo Social - Ciudad Real, Sección 1, Rec 746/2020 de 06 de Mayo de 2021
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Tiempo de lectura: 43 min
Orden: Social
Fecha: 06 de Mayo de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Ciudad Real
Ponente: CONTENTO ASENSIO, MONTSERRAT
Nº de sentencia: 213/2021
Núm. Cendoj: 13034440012021100030
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:2699
Núm. Roj: SJSO 2699:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00213/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ ERAS DEL CERRILLO, 3, PLANTA 4ª
Equipo/usuario: MCA
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Nº AUTOS: DEMANDA 746/2020.
En CIUDAD REAL a seis de mayo de 2021.
D/ña. Montserrat Contento Asensio, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de CIUDAD REAL tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO entre partes, de una y como demandante Dª. Irene, que comparece asistido del letrado D. Fidencio Martín García, y de otra como demandada AYUNTAMIENTO DE TOMELLOSO, representado y defendido por la letrada Dª. Lucía Muñoz López Peláez; y FUNDACIÓN SOCIOSANITARIA DE CASTILLA-LA MANCHA, representada por Dª Elena, asistida del letrado D. Gonzalo Núñez Sarompas .
EN
Ha dictado la siguiente
Antecedentes
Hechos
ordinaria), en el centro de trabajo sito en Tomelloso (Ciudad Real), calle San Antonio número 42 (Centro de Rehabilitación Psicosocial y Laboral de Tomelloso, con salario diario, incluida prorrata de pagas extras, de Euros:85,62.-, que se me abona mensualmente, y a efectos indemnizatorios de jornada íntegra, de 107,02 euros.
'...1º.- Dª. Irene, tiene contrato de trabajo suscrito con este Ayuntamiento, como personal laboral de duración indefinida, para la realización de trabajos de Psicóloga Coordinadora para el desarrollo de Programas de Rehabilitación de Enfermos Mentales en el Centro de Rehabilitación Psicosocial y Laboral (CRPSL).
2º.- Por el Ayuntamiento Pleno en sesión celebrada el día 20 de mayo de 2020, se acuerda la
modificación de la estructura organizativa y relación de puestos de trabajo de este Ayuntamiento, publicándose en el Boletín Oficial de la Provincia de Ciudad Real núm. 99 de fecha 27 de mayo de 2020.
3º.- Por acuerdo del Ayuntamiento Pleno en sesión celebrada el día 20 de mayo de 2020, se
aprobó inicialmente la modificación de la plantilla de personal de este Ayuntamiento, sometiéndose el expediente a información pública durante el plazo de quince días a partir del siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Ciudad Real nº 99, de fecha 27 de mayo de 2020, para que los interesados pudieran presentar reclamaciones ante el Ayuntamiento Pleno. Dentro del plazo de información pública se presentaron alegaciones por los interesados, que fueron resueltas en el acuerdo adoptado por el Ayuntamiento Pleno en sesión celebrada el día 22/07/2020 por el que se aprueba definitivamente la modificación de la Plantilla de Personal de este Ayuntamiento, publicándose el mismo en el Boletín Oficial de Provincial de Ciudad Real nº 145, de fecha 31 de julio de 2020.
4º.- En el acuerdo adoptado, por el Ayuntamiento Pleno en sesión celebrada el día 20 de mayo
de 2020, de aprobación inicial de modificación de la plantilla de personal de este Ayuntamiento, que fue aprobada definitivamente por acuerdo del Ayuntamiento Pleno en sesión celebrada el día 22 de julio de 2020, se contiene en el apartado 3º.- la amortización de diversas plazas:
5º.- La causa de la supresión de los puestos, consta en el citado acuerdo con el siguiente tenor:
HE RESUELTO:
1º.- La extinción del contrato de trabajo suscrito con Dª. Irene por causas organizativas con fecha 31 de agosto de 2020, conforme se refiere en el resultando quinto de la presente Resolución, previa concesión de quince días de preaviso.
2º.- Poner a disposición de Dª. Irene en concepto de indemnización, la cantidad de 30.079,61 euros.
Junto con el puesto de trabajo de la actora, se amortizo otro puesto de trabajo de Psicólogo, y el de Terapeuta ocupacional. El resto de trabajadores del centro fueron reubicados en otros puestos de trabajo del Ayuntamiento.
Que la Fundación Sociosanitaria de Castilla-La Mancha, conforme a lo dispuesto en el artículo 5g de los Estatutos de ésta tiene entre sus fines principales, con carácter general, la rehabilitación y el apoyo social y laboral de las personas que padezcan diabetes,trastornos mentales u otras enfermedades de larga evolución y/o en riesgo de exclusión social. La gestión de los Centros de Rehabilitación Psicosocial y Laboral existentes en Castilla-La Mancha se realiza o bien de manera directa por la Fundación Sociosanitaria de Castilla-La Mancha o de manera indirecta. La gestión de forma indirecta se realiza con entidades de iniciativa privada sin ánimo de lucro de familiares y amigos de enfermos mentales a través en convocatoria de subvención pública formalizada al efecto, con la excepción del CRPSL a ubicar en la zona de Tomelloso, actualmente propiedad del Ayuntamiento de la localidad. Desde el año 2000 se viene prestando el servicio de centro de rehabilitación psicosocial y laboral en la localidad de Tomelloso por el Ayuntamiento con formalizaciones de Convenios con la Consejería de Sanidad en los inicios y desde el 2003 con la Fundación Sociosanitaria de Castilla-La Mancha.
Debido a la situación excepcional de crisis sanitaria creada, a la fecha de finalización del convenio en marzo de 2020, el Ayuntamiento continuó prestando el servicio en el periodo comprendido entre abril a agosto de 2020. Indicando en la comunicación girada a la Fundación que se están tramitando los permisos correspondientes para ceder el inmueble donde se prestarán los servicios por la Fundación a partir del mes de septiembre de 2020.
Por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 24 de febrero de 2021, se confirma la sentencia de instancia anteriormente referida.
La actora tiene pendiente otro proceso en reclamación de diferencias salariales ante el Juzgado de lo Social nº 3 PO 359/19, suspendido a instancia de ambas partes por litispendencia.
Fundamentos
Entiende la actora que la relación que mantenía con la entidad local demandada era de carácter indefinido, cuestión que no se discute puesto que le fue reconocida por el propio Ayuntamiento, como se recoge en la sentencia que resuelve sobre la reclamación salarial de la trabajadora, para ser retribuida conforme a su titulación, por tanto la cuestión a resolver radica en entender justificada o no, la causa de extinción por razones objetivas, que argumenta la entidad local empleadora al amparo del art.52.c) del E.T., al decidir no renovar los convenios de colaboración con la FSCLM, lo que motivó la modificación de la plantilla del Ayuntamiento, y la amortización de tres puestos de trabajo del Centro, entre ellos el de la actora; y si dicha decisión se puede entender como vulneradora de derechos fundamentales en la vertiente de garantía de indemnidad, al argumentar la demandante que la decisión es una represalia por haber accionado frente a la entidad reclamando el incremento de sus retribuciones salariales conforme a un nivel superior.
Considera por su parte el Ayuntamiento demandado, en primer lugar respecto a la nulidad alegada por vulneración de garantía de indemnidad, que no puede considerarse animo alguno de represalia en la amortización de puestos acordada, es el propio Ayuntamiento el que reconoció el carácter de indefinidos, a la demandante y al resto de los integrantes del servicio en el centro, las reclamaciones salariales son de 2018, y no solo de la demandante, sino que todos los trabajadores del centro reclamaron. Se abrió un periodo de negociaciones con los sindicatos, y a algunos de los trabajadores se les ha reubicado en puestos compatibles existentes en la Corporación, a otros no porque no se ha podido, es el caso de los dos Psicólogos y una Trabajadora social. Si existiera represalia, se extinguirían todas las relaciones laborales del Ayto, son 91 personas las que reclamaron el carácter de indefinido, en fechas coetáneas al reconocimiento del actor como indefinido, y con reclamaciones salariales, y no se han extinguido sus relaciones.
'...
De igual manera, en el supuesto que nos ocupa, el despido de la actora no es un acto aislado, se toma en el marco de una decisión del Ayuntamiento de finalizar los convenios de colaboración con la Fundación Sociosanitaria de Castilla la Mancha, por razones organizativas, servicio que a partir de la fecha de finalización de los acuerdos, ha pasado a gestionar la Fundación a quien tiene encomendado el Servicio la Consejería de Sanidad, con personal propio, y recursos propios, la finalización de la prestación del servicio por parte del Ayuntamiento, vino determinada por la modificación de la plantilla, siguiendo los trámites administrativos correspondientes, que fue aprobada, y afectó a varios trabajadores, entre ellos a todos los trabajadores asignados al servicio, habiéndose dado cumplida cuenta de la imposibilidad de reubicar a la actora como Psicólogo en los servicios municipales, pues ya cuentan con otros trabajadores de la misma titulación. Tal cuestión no ha sido rebatida, ni desvirtuada. Otra compañera del servicio, Trabajadora Social, tras la oferta de la plaza por parte de la Fundación como entidad pública, en convocatoria libre, al no cubrirse en promoción interna, presta servicios en el recurso si bien por cuenta de la Fundación. Por tanto la amortización de la plaza de la actora, no puede considerarse que sea fruto de una actuación de represalia por parte del Ayuntamiento empleador, sino que obedece a un criterio organizativo de la entidad empleadora de alcance general y colectivo, que se presenta como la auténtica causa de la extinción laboral, y no un propósito de represalia, como se denuncia.
El servicio siempre se ha prestado por la Fundación Sociosanitaria, o la Consejería, en virtud de acuerdos, no es actividad esencial del Ayuntamiento y el convenio colectivo del Ayuntamiento de Tomelloso no recoge la obliga de subrogar al personal.
En otro orden se opone al salario regulador propuesto, indicando que se ha de considerar el de 102,54 euros al día, conforme a las nóminas, no reconociendo la antigüedad que se cita en demanda . Alega que no se puede considerar la concurrencia de error inexcusable en el cálculo de la indemnización, como causa de despido improcedente, pues se efectuó conforme al salario a la fecha del despido, pues la sentencia que determina el nivel salarial reclamado, estaba pendiente de recurso de suplicación a la fecha de la extinción laboral, no eran firmes por lo tanto no se podía calcular la indemnización con respecto a lo que dijeran las sentencias. Ha sido con posterioridad, por tanto, no hay error en el cálculo, que justifique la improcedencia, es subsanable por sentencia posterior.
Debe partirse de la redacción actual del Art. 51Estatuto de los Trabajadores, al que se remite el Art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, conforme al cual:
'Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.'.
Por tanto, ya no se exige la acreditación de que la medida contribuya a superar dificultades o a una mejor organización de los recursos.
Sobre el alcance del control judicial, la STS de 18-9-2018 Rcud 3451/2016 (RJ 2018, 4538) recopila la doctrina sobre la materia en los siguientes términos:
'
Partiendo del relato fáctico que se incluye en el Decreto de Alcaldía, por el que se notifica al actor el cese de la relación laboral, y de la documentación aportada por el Ayuntamiento, expediente de modificación de la relación de puestos de trabajo, expediente de modificación de la Plantilla de Personal, de la que es conocedora la actora, puesto que presento alegaciones a la modificación de plantilla, consta que el Ayuntamiento demandado ha seguido el procedimiento administrativo al efecto, aprobándose la modificación de plantilla y la nueva RPT, que no ha sido impugnada en proceso contencioso-administrativo, consecuencia de todo ello se le notifica a la actora el decreto de Alcaldía, por el que procedía a la amortización de su plaza por causa técnica y organizativa.
Por tanto queda constatada la existencia de cambios organizativos en el seno de la Entidad Local demandada, en la medida en que puso en marcha un proceso administrativo que culminó con la supresión de la plaza que ocupaba la actora, entre otras. De tal forma que la decisión del Ayuntamiento de no continuar con los acuerdos de colaboración con la FSCLM, que entra dentro de las facultades de decisión técnica y organizativa de la entidad local, determina la supresión del puesto de trabajo de la actora. No corresponde a esta jurisdicción, sino a la contencioso administrativa decidir sobre la legalidad de la decisión de la Corporación Local de modificar la relación de puestos de trabajo, suprimiendo entre otros el puesto de trabajo de la actora, por lo que no se puede entrar a valorar la corrección de los motivos que sustentaron la decisión de la Corporación, máxime cuando la propia actora ya presentó alegaciones en contra de la modificación de la plantilla, acuerdo que alcanzó firmeza, sin que se impugnara judicialmente.
Como recoge el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, (Sala de lo Social, Sección2ª) en su Sentencia núm. 308/2020 de 28 febrero. '... el alcance de nuestro examen se constriñe al triple juicio de razonabilidad : '1).- Sobre la «existencia» de la causa tipificada legalmente como justificativa de la medida empresarial [modificativa o extintiva]. 2).- Sobre la «adecuación» de la medida adoptada, aunque en su abstracta consideración de que la medida se ajusta a los fines -legales- que se pretenden conseguir, bien de corregir o hacer frente -en mayor o menor grado- a la referida causa. Y 3).- Sobre la «racionalidad» propiamente dicha de la medida, entendiendo que este tercer peldaño de enjuiciamiento hace referencia a que han de excluirse por contrarias a Derecho las medidas empresariales carentes de elemental proporcionalidad»' (en tal sentido, STS SG 17/07/14 -rco 32/14-, asunto «Sic Lázaro», FJ 5.3)...'
De modo que constatándose la concurrencia de la causa alegada por el Ayuntamiento demandado como justificativa del despido de la actora, al no renovar el acuerdo de colaboración con la FSCLM, para la gestión del Centro de Rehabilitación Psicosocial y Laboral de Tomelloso, la supresión del puesto que ocupaba en la RPT y la decisión consecuente de extinguir la relación laboral, por causas técnicas y organizativas, resulta adecuada y proporcionada.
Recoge el art.53.4 del E.T., que la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.
Para precisar cuando un error puede o no calificarse de excusable la jurisprudencia, por todas las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 ó 24 de Octubre de 2006 (RJ 2006, 6687) , viene proclamando que 'B) 'En la determinación del significado que corresponde a este concepto jurídico indeterminado, la doctrina unificada... ofrece criterios de orientación general. Así, en concreta interpretación del art. 53.1.b) esta Sala afirma que ha da atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal ( STS 26/07/05 (RJ 2005, 7046) -relativa al art. 53.1.bET )'.
C) 'También es orientativa -media identidad de razón- la doctrina sentada a propósito del supuesto de la consignación indemnizatoria que «congela» los salarios de trámite [ art. 56.2ET ], caso para el que esta Sala ha afirmado que debe distinguirse entre la consignación insuficiente por «error excusable» y la consignación insuficiente por negligencia o «error inexcusable», pues una interpretación «excesivamente rigorista y cerrada» del precepto, «en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización [...], supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones», de forma que el «criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto», y «cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) hace derivar del ofrecimiento y la consignación» ( SSTS 24/04/00 (RJ 2000, 4795) y 19/06/03 (RJ 2004, 5408) ). Con este mismo carácter general hemos sostenido precedentemente que la existencia de error excusable en la cantidad depositada [por indemnización y salarios de trámite] exige ponderar cuantas circunstancias hayan concurrido, como la incidencia de una nueva tabla retributiva ( SSTS 15/11/96 (RJ 1996, 8624) , 11/11/98 (RJ 1998, 9627) , 19/06/03 (RJ 2004, 5408) , y 25/05/06 (RJ 2006, 3792) ), y - con mayor aproximación casuística- hemos precisado que son indicios de error excusable la escasa cuantía de la diferencia y la coincidencia en el cálculo por parte de la empresa y el Juzgado en la sentencia de instancia [ STS 24/04/00 ], y la dificultad «jurídica» del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una «discrepancia razonable» [ STS 11/11/98 , SSTS 19/06/03 y 25/05/06 )'.
D) 'Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el «error excusable» de que trata el art. 122.3 LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563) no puede identificarse con el «simple error de cuenta» que «sólo dará lugar a su corrección», conforme al art. 1266 CC ( LEG 1889, 27 ) ; si así fuese sería palmariamente innecesaria la precisión de la LPL [por establecer tal consecuencia el mandato del Código Civil] y -sobre todo- estaría de más toda referencia a la excusabilidad del error, pues el de cuenta ya lo es [excusable y corregible] por propia naturaleza y por la previsión civil referida; y en esta misma línea de delimitación negativa hemos de precisar el concepto de «inexcusabilidad», respecto del que se mantiene por la doctrina laboralista que concurre cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia', y, se añade en la Resolución aquí parcialmente trascrita, '«el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo». De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar'.
En el supuesto enjuiciado nos encontramos con que la demandante postula un salario regulador reconocido en sentencia judicial, que en efecto no era firme a la fecha de la extinción, siendo por tanto lógico que la empleadora indemnizara conforme al salario, por el que venía retribuyendo a la demandante a la fecha del despido, lo que no obsta para su regularización, una vez que la resolución fue firme, lo que acaeció en fecha 24 de febrero pasado, cuando el Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, confirma la sentencia de instancia.
En tales circunstancias, no se puede entender que la postura de la empleadora haya sido contraria a la buena fe, ni que el error en la cuantificación del salario regulador, obedezca a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal.
De tal forma que la diferencia de cálculo, si bien existe, a la fecha del juicio, pues ya alcanzó firmeza la resolución de instancia, no se puede achacar a una mala fe o voluntad incumplidora de la entidad, sino que reside en la expectativa del recurso de suplicación pendiente a la fecha de la extinción, y en el salario que en aquellas fechas venía percibiendo la trabajadora.
Razones por las que no cabe a atribuir en las circunstancias concurrentes, el carácter de inexcusable al error observado, no cabe imputar a la empleadora mala fe o comportamiento desleal con la finalidad defraudatoria de entregar una cantidad inferior a la que legalmente correspondía, pues se reitera estaba pendiente el recurso de suplicación interpuesto.
En consecuencia procede desestimar la demanda entablada frente al Ayuntamiento de Tomelloso, no procediendo declarar la improcedencia del despido instada, fijando el importe correcto de la indemnización a percibir, en la cantidad indicada por la actora de 3 7. 713 ,85. euros, puesto que se habrá de tomar como antigüedad para su cálculo la indicada en demanda, que es la que igualmente se ha reconocido en sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 2, y la que resulta de la vida laboral de la trabajadora, resultando una diferencia a favor de la trabajadora de 7.634, 24 euros.
En primer lugar se ha de partir del hecho de que ni el Convenio Colectivo del Ayuntamiento, ni el de la FSCLM, regulan ni establecen la obligación de subrogación. El Convenio Colectivo de la FSCLM, regula el sistema de provisión de vacantes, como entidad pública, así recoge en su Art. 17.- Provisión de Vacantes. Para la provisión de vacantes de los puestos de trabajo, que existan o pudieran existir, así como las de nueva crea-ción, de acuerdo con la planificación de recursos humanos de la Fundación, se proveerán con arreglo a los siguien-tes procedimientos y en el siguiente orden:1º. Reingreso de excedentes, según Art. 18 del presente convenio.2º. Traslados.3º. Promoción Profesional.4º. Convocatoria Libre. Con carácter previo a todas las fases, las vacantes que resulten se ofertarán a los trabajadores afectados por el presente convenio, y en el Art. 22.- Sistema de Selección.Los sistemas de selección se regirán por las condiciones de las respectivas convocatorias con sujeción a los prin-cipios de publicidad, concurrencia, objetividad, mérito y capacidad tal y como establecen los Estatutos de la Fundación.
Consta acreditado, pues se aportan, los anuncios públicos de concurso de traslados, promoción interna, y en su caso convocatoria libre, que se han llevado por la Fundación para cubrir los puestos de trabajo con los que desarrollan la actividad a partir de 1-9-20. Resta pues analizar, si a pesar de ello, vendría obligada a subrogar al demandante.
El art.44 del E.T. regula la sucesión de empresa, disponiendo en su apartado 1 que el cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones del anterior. En su apartado 2 indica que 'a los efectos de lo previsto en presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.
Siendo necesario traer aquí a colación los siguientes criterios y pautas sentados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que de forma reiterada han venido siendo recordadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo:
A).- 'La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada', debiéndose tener en cuenta que 'el concepto de entidad hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio' ( sentencia 11 de marzo de 1997 , Súzen, fundamento 13; sentencia de 10 de diciembre de 1998 , Hernández Vidal, fundamento 26; sentencia de 10 de diciembre de 1998 , Sánchez Hidalgo, fundamento 25; sentencia de 2 de diciembre de 1999 , Allen, fundamento 24; sentencia de 25 de enero del 2001 , Liikenne, fundamento 31; sentencia de 24 de enero del 2002 , Temco, fundamento 23; y sentencia de 2º de noviembre del 2003, Carlito Abler, fundamento 30).
B).-'Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades' (sentencia Süzen fundamento 14, sentencia Hernández Vidal fundamento 29, sentencia Sánchez Hidalgo fundamento 29, sentencia Allen fundamento 26, sentencia Didier Mayeur fundamento 52, sentencia Liikenne fundamento 33, sentencia Temco fundamento 24, y sentencia Carlito Abler fundamento 33).
En definitiva, para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente, siendo lo determinante si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad.
Y si bien es cierto que como ha venido a señalar la Sala de lo Social del Tribunal Supremo entre otras en Sentencia de fecha 21-04-2015 Rec 91/2014 ' En lo que atañe a la posible aplicación del art. 44 E.T., hemos de recordar que ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del art. 44ET , salvo que se entreguen al concesionario o al contratista la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación.'
De lo expuesto debemos concluir que, en el supuesto que nos ocupa, no existen elementos que determinen la existencia de sucesión de empresas, no hay transmisión de unidad productiva autónoma, ni de medios materiales y o personales, se trata de la continuación de un servicio asistencial asignado por la Consejería de Sanidad a la Fundación Sociosanitaria, que en el supuesto de Tomelloso, se ha venido desarrollando en virtud de convenios de colaboración por el Ayuntamiento con personal propio, si bien al no suscribirse nuevo convenio, es la Fundación la que asume la actividad, sin que exista trasmisión de plantilla, si bien en el mismo centro propiedad del Ayuntamiento, y que está pendiente de cesión del inmueble, no consta que se haya cedido equipamiento, pues se niega por parte de la Fundación indicando su representante legal, que el servicio se desarrolla no solo en las instalaciones de Tomelloso, sino también a domicilio, y están pendientes de una cesión del Ayto a la Fundación, del inmueble, cree de noviembre, igual que se han cedido unas viviendas, refiere que se han incorporado nuevos elementos informáticos, fibra, ordenadores, y conexión con el resto de los centros de la Fundación, y de mobiliario. El número de usuarios es variable, y se incluía en la memoria la situación del centro, tanto antes como después de la gestión por parte del Ayuntamiento, debido a que ellos subvencionaban el recurso al Ayto, y como gestores del servicio en CLM tienen que incluir todos los recursos en su memoria.
No se acredita que haya existido transmisión patrimonial, ni tampoco de medios humanos, pues la Fundación viene obligada como entidad pública, a cubrir los puestos de trabajo, en la forma establecida en su convenio, atendiendo a criterios de publicidad, concurrencia, objetividad, mérito y capacidad.
Por tanto no viene obligada a subrogar a la trabajadora demandante, pues la mera asunción de una actividad, no es sucesión de empresa, lo que conlleva la desestimación de la demanda.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimando la demanda formulada por Dª. Irene, contra FUNDACIÓN SOCIOSANITARIA DE CASTILLA LA MANCHA, Y EXCMO AYUNTAMIENTO DE TOMELLOSO, declaro la procedencia del despido notificado, rectificando el importe de la indemnización debida que asciende a 37.713,85 euros, resultando una diferencia a favor de la trabajadora de
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
