Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
EIVISSA
SENTENCIA: 00213/2021
CALLE GASPAR PUIG Nª1 BIS. (REFUERZO EN EDIFICIO CETIS 971933440)
Tfno:971317181
Fax:971.19.17.00
Correo Electrónico:social1.ibiza@justicia.es
Equipo/usuario: ARA
NIG:07026 44 4 2019 0001153
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001120 /2019
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Carmen
ABOGADO/A:ANTONIO ROJO MENCHERO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña: Bernardino
ABOGADO/A:JORGE LUIS MORALES PASTOR
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SEN TENCIA Nº 213/21
En Ibiza, a 10 de mayo de 2021.
Vistos por mí, Dña. Ana Gómez Hernangómez, Juez Titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Ibiza, los presentes autos nº 1120/19, seguidos a instancia de Dña. Carmen, frente a la empresa BASILIO SAFAR URFALLI, en materia de DESPIDO, en los que constan los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado demandada suscrita por la parte actora contra la demandada, en la que, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró le asistían, terminó suplicando que se dictara sentencia declarativa de la improcedencia del despido.
SEGUNDO.-Señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio, estos tuvieron lugar el día 04/05/2021compareciendo ambas partes.
En trámite de alegaciones la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, si bien aclarando el salario postuladocomo salario regulador a efectos de despido, que fue fijado como hecho no controvertido por ambas partes. El demandado se opuso en los términos que obran en la grabación unida a autos.
Se practicaron a continuación las pruebas propuestas y admitidas.
En conclusiones, las partes sostuvieron sus puntos de vista y solicitaron de este Juzgado, que se dictase una sentencia de conformidad con sus pretensiones, quedando los autos conclusos para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-Dña. Carmen venía prestando servicios para la empresa BASILIO SAFAR URFALLI, con antigüedad de 10/05/19, con la categoría profesional de TES (técnico de emergencias sanitarias) y salario bruto diario con inclusión de prorrata pagas extras de 58,13 euros día(no controvertido, certificado de empresa acontecimiento 54).
SEGUNDO.-La s partes suscribieron contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción consistentes en ' aumento de la actividad de la empresa'.
En el contrato se recogía que la duración del mismo se extendería desde el 10/05/19 hasta el 31/10/19 (contrato acontecimientos digitales nº 68 y 94)
TERCERO.-La empresa tenía -durante los años anteriores a la contratación de la demandante y en el año en que esta prestó servicios- dos zonas de actuación: San Antonio y Es Canar. En el centro de la empresa de Es Canar había un empleado que realizaba funciones de recepcionista y un TES (técnico de emergencias sanitarias). Durante los años 2011 a 2018 las funciones de TES en ese centro las realizó un trabajador llamado Elias. La demandante fue contratada para sustituir a dicho trabajador en el año 2019 y llevó a cabo las mismas funciones que desempeñaba Elias. durante los años previos (interrogatorio partes y testifical).
CUARTO.-Di chas funciones consistían en que cuando surgía una emergencia en la que fuera necesario el traslado de alguna persona en ambulancia, la central de la empresa en San Antonio comunicaba dicha circunstancia al TES que se encontrara más cerca, y en el caso de tratarse de la zona de Es Canar, se comunicaba bien a la recepción de Es Canar (para que desde aquí se avisara a la demandante por teléfono) o bien directamente a la demandante, momento en que esta procedía a realizar el traslado del paciente en ambulancia. La demandante cubría las incidencias que surgían en el norte de la isla y de manera puntual algunas que pudieran tener lugar en la zona cubierta por el centro de San Antonio.
(interrogatorio partes, testifical).
QUINTO.-Por las noches existían dos TES que realizaban el horario nocturno cubriendo las incidencias de toda la isla. La demandante realizaba horario diurno y era la única TES en horario diurno en el centro de Es Canar (Interrogatorio empresa).
SEXTO.-El centro de Es Canar se cerró a finales de septiembre (interrogatorio actora)
En los últimos días de prestación de servicios durante el mes de octubre la demandante recogía a niños discapacitados para trasladarlos al colegio. Dicha función se ha continuado llevando a cabo por la empresa hasta la actualidad (interrogatorio partes).
SÉPTIMO.-La demandante mantuvo con el empresario la conversación por la aplicación de whatsapp que obra en el acontecimiento digital nº 81 y 126, que se da por reproducida.
En ella, el día 10 de octubre la demandante escribió al empresario: ' Buenos días, viendo que no volvéis hasta el 18, te mando este mensaje pero estaba esperando a veros en persona. Me han llamado para trabajar en Andorra y creo que me iré ya que las condiciones son muy buenas. Cuando podáis hablamos y si tengo que quedarme un poco más hasta que encontréis a alguien lo hablamos. Muchas gracias y disfrutad de las vacaciones'. A ello respondió el empresario: 'Hola Carmen, hablaremos el 18, un saludo'. (acontecimiento digital nº 126)
El día 10/10/19 la demandante escribió al coordinador de las ambulancias de la empresa que ' ya le he dicho a Bernardino que acabo el 31 y no voy a renovar contrato, así que aprovecha' (acontecimiento digital nº 111 y testifical)
OCTAVO.-El 21 de octubre la demandante escribió al empresario: ' Buenos días, ya estoy en Ibiza, cuando puedas voy a San Antonio a hablar contigo y a cobrar lo que falta del mes pasado. En 10 minutos estoy'. Este día mantuvo una conversación con el empresario y entregó el uniforme (testifical e interrogatorio partes, acontecimiento digital nº 126).
NOVENO.-El día 24/10/19 la empresa entregó a la demandante comunicación de vencimiento del contrato con efectos del 31/10/19 que la trabajadora firmó como ' no conforme' (acontecimiento digital nº 11).
DÉCIMO.-La demandante fue dada de baja en la seguridad social en fecha 31/10/19 (vida laboral acontecimiento 45)
UNDÉCIMO.-La empresa abonó a la demandante 269,04 euros en concepto de indemnización de fin de contrato temporal (no controvertido).
DUODÉCIMO.-Resulta de aplicación el Convenio colectivo del sector de establecimientos sanitarios, hospitalización, consulta y asistencia de Baleares y su publicación en el Boletín Oficial de las Illes Balears (contrato, no controvertido)
DECIMOTERCERO.-La demandante no ostentaba, ni ostentó durante el último año, la condición de representante unitario o sindicales de los trabajadores. (no controvertido)
DECIMOCUARTO.- Se ha agotado la vía conciliatoria previa (documental demanda).
Fundamentos
PRIMERO.-En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97.2LRJS, se hace constar que los anteriores hechos probados son el resultado de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, que consta debidamente reseñada.
SEGUNDO.-Se pretende por la parte actora la declaración de improcedencia de despido, por considerar que la finalización de la relación laboral no se debió a una válida extinción de contrato temporal sino que se trata de un despido improcedente por haberse celebrado el contrato en fraude de ley. Sostiene la parte demandante que la actividad desarrollada por la trabajadora debería haberse articulado a través de una contratación indefinida como fija discontinua en lugar de contratación eventual, al desarrollar trabajos de carácter cíclico y permanente cada temporada de verano en Ibiza. La empresa se opuso a esta cuestión alegando que la causa de la contratación de la demandante fue un aumento de la actividad de la empresa en la temporada 2019.
Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que la sentencia del TSJ de Illes Balears de 19.03.2009, señaló que 'El art. 15.8 ET, dice que ' el contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuosse concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa'.
La idea es que en estos contratos no cabe hablar de una obra o servicio determinado o de circunstancias extraordinarias de la producción, sino de la actividad normal de la empresa, aunque estacional y cíclica. Como se declara en la STS 7- 7- 2003 , para apreciar la condición de trabajadores fijos discontinuos ha de acreditarse 'el carácter permanente de la actividad, como consecuencia de una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, a intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'.
A la hora de distinguir esta figura contractual del contrato eventual por circunstancias de la producción, partiendo de la idea de que los contratos son lo que son y no el nombre que le hayan dado las partes, el Tribunal Supremo fue consagrando la doctrina plasmada en sentencias de 27.sep.98 y de 26.may.97 de que la distinción entre los contratos eventuales y los contratos para la realización de trabajos fijos de carácter discontinuo reside en la reiteración o no en el tiempo de la necesidad que da lugar a la contratación. De ahí, que exista un contrato fijo de carácter discontinuo cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, mientras que en el contrato eventual la necesidad extraordinaria de trabajo es esporádica e imprevisible, quedando al margen de cualquier secuencia temporal.
Esa homogeneidad no es absoluta y el hecho de que en ocasiones, se produzcan desviaciones sobre el período en que se repite esa necesidad de trabajo intermitente y cíclica, obliga a dotar a la contratación fija discontinua de cierta flexibilidad para adaptarse al comienzo y terminación de esa mayor necesidad de mano de obra. Lo decisivo es, se dice en tales sentencias, la reiteración en el tiempo de la necesidad que da lugar a la contratación, aunque no coincida exactamente el principio y final en cada año.
Ahora bien, la reiteración para poner de manifiesto que, al margen del 'nomen iuris', no estamos ante un contrato temporal sino fijo discontinuo no es necesaria cuando, por ejemplo, temporada tras temporada se reitera la contratación temporal en la empresa, lo que pone de manifiesto la posible existencia de una plantilla fija inferior a la que requieren las actividades normales y permanentes de la empresa STS de 27.sep.98 o no se acredita la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada STS de 1.1.2001 '.
El Tribunal Supremo en sentencia de 28.06.2007, declaró, que 'se trata del trabajador contratado para realizar trabajos que tenían el carácter de fijos- discontinuos dentro del volumen total de la empresa y que se repetían año tras año, en fechas no exactamente iguales pero sí dentro de la denominada 'temporada de verano', respondiendo por tanto a la definición contenida en el art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que a partir de la vigencia de dicho Texto legal o sea desde el contrato inicial hay que calificar a la trabajadora como tal 'fija discontinua ' mereciendo como tal el reconocimiento del tiempo de servicios prestados, desde que tuvo tal cualidad, para el cálculo de su premio de antigüedad'.
La lícita contratación temporalde trabajadores en cualquiera de las modalidades que contempla y regula el art. 15.1 del Estatuto de los Trabajadores, requiere la efectiva concurrencia del supuesto de hecho a que responde cada tipo de contrato respectivo ( STS 21 septiembre 1993). Así el art. 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores dice, al referirse a su duración, que ' el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada. Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa' Y en el RD 2720/98, de 18 diciembre, dictado en desarrollo del mismo, su art. 3 está destinado al 'contrato eventual por circunstancias de la producción'. En el expresado artículo se señala que ' 1. El contrato eventuales el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa (...). 2. El contrato eventual por circunstancias de la producción tendrá el siguiente régimen jurídico: a) El contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifiquen y determinar la duración del mismo (...)' De no ser así, el contrato queda viciado por fraude de ley y la relación laboral se entiende contraída por tiempo indefinido.
La contratación temporal aparece pues como una excepción al principio de la contratación indefinida, por lo que tan solo es posible en los casos y supuestos legalmente previstos en los que efectivamente concurra alguna de las causas de temporalidad que el legislador contempla para su autorización, de tal manera que la empresa tan solo puede acudir a este tipo de contratación cuando se den los presupuestos y circunstancias que la modalidad utilizada contempla como causa justificativa de la misma. En caso contrario, de haberse utilizado fórmulas de contratación temporal que no se corresponden con la real y efectiva existencia de la causa de temporalidad que le sirve de fundamento, la consecuencia prevista por el art. 15.3º del mismo cuerpo legal es la de estimar indefinida la relación laboral, cuya extinción a la fecha consignada en el contrato no constituiría por tanto válida y eficaz resolución del vínculo laboral amparada en el art. 49.3º del Estatuto de los Trabajadores , sino, despido del trabajador.
TERCERO.-En el caso de autos la demanda debe ser estimadaapreciando la fraudulencia por cuanto la empresa demandada no ha acreditado eficazmente la existencia de una causa válida de temporalidad, y singularmente no ha acreditado la que se consignó en el contrato, lo que por otra parte implica de forma automática la declaración de la improcedencia del despido a tenor de lo previsto en el artículo art. 3.2.a) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, en materia de contratos de duración determinada, que dispone que 'el contrato eventual por circunstancias de la producción deberá identificar, con precisión y claridad, la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo'.En el caso de autos, la clá usula específica de contratación eventual del contrato recoge como causa del mismo 'el aumento de la actividad de la empresa'.Ninguna concreción se hace en el mismo acerca de en qué consiste dicho aumento de actividad, qué causa imprevista lo motiva o qué circunstancia concreta lo exige, lo que determina por sí solo la fraudulencia del mismo por no cumplir con las premisas del Real Decreto mencionado. Lo que sí recogía es que la duración del mismo se extendería desde el 10/05/19 hasta el 31/10/19, esto es, coincidente precisamente con el inicio y el fin de la temporada de verano en Ibiza, por lo que, tratándose de la temporada de verano, la falta de concreción del motivo por el cual se ha producido un aumento de la actividad inusual de dicha temporada del año no hace sino reforzar la fraudulencia del mismo.
En todo caso, y aun cuando se entendiera que el contrato formalmente reunía los requisitos de precisión y claridad -lo que no ocurre en el caso de autos - tampoco se ha acreditado la existencia de causa de temporalidad válida:
Ha quedado acreditado que la empresa se dedica al traslado de pacientes en ambulancia y que tenía, durante los años anteriores a la contratación de la demandante y en el año en que esta prestó servicios, dos zonas de actuación: San Antonio y Es Canar. Durante los años 2011 a 2018 las funciones de TES las realizó un trabajador llamado Elias. La demandante fue contratada para sustituir a dicho trabajador en el año 2019 y llevó a cabo las mismas funciones que desempeñaba Elias. durante los años previos. Estas circunstancias fueron así manifestadas por todos los intervinientes en el juicio, tanto las partes como el testigo. Dichas funciones consistían en que cuando surgía una emergencia en la que fuera necesario el traslado de alguna persona en ambulancia, la centralita de la empresa en San Antonio comunicaba dicha circunstancia al TES que se encontrara más cerca, y en el caso de tratarse de la zona de Es Canar, se comunicaba bien a la recepción de Es Canar (para que desde aquí se avisara a la demandante por teléfono) o bien directamente a la demandante, momento en que esta procedía a realizar el traslado del paciente en ambulancia. La demandante cubría las incidencias que surgían en el norte de la isla y de manera puntual algunas que pudieran tener lugar en la zona cubierta por el centro de San Antonio.
También ha quedado acreditado, y así lo manifestaron tanto las partes como el testigo, que la demandante realizaba horario diurno y era la única TES en horario diurno en el centro de Es Canar. No existía ningún otro empleado que fuera técnico de emergencias en dicho centro durante el horario diurno aparte de la demandante, siendo esta quien atendía las emergencias de la zona de la isla de Ibiza que no correspondieran a la zona de San Antonio.
Pues bien, de las circunstancias indicadas resulta evidente que su puesto era imprescindible para el desarrollo de la actividad de la empresa y que llevaba a cabo funciones estructurales y permanentes que además se correspondían con las mismas funciones que hasta entonces había estado realizando otro técnico en las temporadas anteriores pero que en la temporada 2019 optó por no continuar prestando servicios, por lo que fue necesario la contratación de la actora.
De hecho, el testigo coordinador de ambulancias, al ser preguntado sobre el motivo de aumento de actividad el verano de 2019, indicó que ' Teníamos más demanda en este caso, y también el tema de que Eliasque era un técnico que venía cada temporada durante 6 o 7 años, y esa temporada finalmente no vino, de última hora y por eso se contrató a Carmen'. La evidencia es palmaria en las referencias a la temporada y a la causa de contratación de Carmen, no porque existiera un motivo concreto de aumento de actividad, que no se explicó de modo alguno, sino sencillamente para realizar la labor que normalmente desempeñaba otro técnico y que aquella temporada no acudiría a trabajar a Ibiza.
Dispone el Art. 15° del Convenio colectivo de aplicación:
'CONTRATACIÓN EVENTUAL.- Los contratos de duración determinada celebrados cuando lo exijan circunstancias del sector privado de la sanidad, acumulación de tareas o exceso de demanda, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, podrán tener una duración máxima de doce meses dentro de un periodo de dieciocho meses. El período de prueba de dichos contratos no será superior a cuarenta días naturales para los diplomados y titulados superiores y de quince días naturales para el resto de personal. Si se conciertan por tiempo inferior al máximo previsto, podrán prorrogarse por una sola vez hasta alcanzar dicha duración máxima'.Este precepto se pronuncia en términos similares a los del art. 15ET, exigiendo para la contratación eventual que así lo exijan ' circunstancias del sector privado de la sanidad, acumulación de tareas o exceso de demanda',circunstancias que de ningún modo se han probado, tratándose de las mismas circunstancias que los años previos habían dado origen a la contratación de otro trabajador en esa misma zona.
El hecho de que 'se perdieran' algunos TES en el año 2019 como se manifestó por la empresa -para justificar la contratación de la actora- ninguna relevancia tiene por cuanto lo que ha quedado probado y no es controvertido es que el puesto para el que fue contratada esta era estructural y en él solo había existido una persona durante los años previos. Por tanto, el hecho de que en otro área de trabajo de la empresa existieran más o menos TES aquel año no enerva la circunstancia de que el contrato de la actora fuera fraudulento, por cuanto no existían razones que justificaran un incremento en Es Canar, sino las mismas razones que los años previos habían dado lugar a la contratación de Elias, pues la propia empresa incidió en la coyuntura en que de repente se vio la empresa al conocer que dicho trabajador, -que llevaba 7 años prestando servicios para la misma y por tanto conocía bien el funcionamiento de aquella-, aquel año no acudiría a trabajar. Del mismo modo es irrelevante que se contratara por la empresa a otros empleados en administración o recepción- cuestión en la que se incidió también por la empresa-, pues tales funciones son completamente distintas a las de la actora y distintas a las funciones que venía realizando la persona a la que sustituyó. El puesto para el que se le contrató era un puesto permanente, dedicado a la actividad normal de la empresa y que era necesario cubrir cada temporada.
En conclusión, no se ha acreditado que existiera ningún aumento de actividad excepcional, sino que al contrario, el periodo de contratación entre los meses de mayo y octubre coincide con la temporada de verano en Ibiza, que comprende ese mismo periodo de repunte todos los años en la isla por el inicio y fin de la temporada turística. El contrato eventual requiere que exista una necesidad temporalde incrementar la mano de obra en la empresa y no cabe su utilización para cubrir necesidades permanentesde mano de obra. Cuando la necesidad temporal de mano de obra se reitera cíclicamente en el tiempo y no es imprevisible, como además se desprende de las propias manifestaciones del contrato en cuanto a la causa del mismo, se debe utilizar el contrato eventual sino el contrato FIJO DISCONTINUO.
Ninguna prueba se ha practicado por la empresa con la finalidad de justificar la temporalidad que dio lugar al contrato, siendo que las tareas que se imputan al trabajador son precisamente las habituales, permanentes y necesarias en una empresa de traslado de personas en ambulancia. La aplicación de la doctrina antes expuesta supone la estimación de la demanda, considerando que la relación que unía a las partes era indefinida por cuanto supone fraudulento acudir a contrataciones temporales para cubrir circunstancias que son estructurales, lo que comporta que el cese de la relación laboral deba también considerarse como un despido improcedente.
CUARTO.-La empresa sostuvo en juicio que para el caso de que se apreciara que la contratación fue fraudulenta, entonces entraría en juego la voluntad de la trabajadora en el sentido de que existió una baja voluntaria de la misma, -quien quería marcharse de la empresa-, y no despido.
La empresa se basa para ello en la conversación mantenida con el empresario por whatsapp el día 10 de octubre, en la que aquella le escribió: ' Buenos días, viendo que no volvéis hasta el 18, te mando este mensaje pero estaba esperando a veros en persona. Me han llamado para trabajar en Andorra y creo que me iré ya que las condiciones son muy buenas. Cuando podáis hablamos y si tengo que quedarme un poco más hasta que encontréis a alguien lo hablamos. Muchas gracias y disfrutad de las vacaciones'. A ello respondió el empresario: 'Hola Carmen, hablaremos el 18, un saludo'. Tras dicha conversación, escribió al coordinador de las ambulancias de la empresa que 'ya le he dicho a Bernardino que acabo el 31 y no voy a renovar contrato, así que aprovecha' y unos días después, el 21 de octubre, la demandante escribió al empresario: 'Buenos días, ya estoy en Ibiza, cuando puedas voy a San Antonio a hablar contigo y a cobrar lo que falta del mes pasado. En 10 minutos estoy'. Este día mantuvo una conversación con el empresario en el centro de trabajo y entregó el uniforme. La conversación que existió aquí entre trabajadora y empresa resulta inconcluyente, por cuanto las versiones de las partes son contradictorias. El empresario señaló que se marchó voluntariamente y ella indicó en su interrogatorio que fue despedida.
En todo caso, para que exista la alegada baja voluntaria del trabajador, debe probarse eficazmente la voluntad explícita del mismo de dar por concluida la relación laboral. La jurisprudencia viene exigiendo de forma reiterada la ' voluntad del trabajador clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito' ( STS 10/12/90), habiendo señalado la misma jurisprudencia que ' siempre y en todo caso, y como soporte de la extinción que se basa en la voluntad unilateral del trabajador, es necesario que la misma se evidencie de forma clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora del propósito del trabajador, lo que puede hacerse de forma expresa y tácita, señalando a propósito de esta última, que es donde encaja el supuesto de abandono de trabajo, identificable como dimisión de tal naturaleza, sin preaviso ni causa, ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance'.
En el caso de autos no existe voluntad expresa de desistir del contrato, pues la demandante manifestó en la conversación expuesta que 'creía' que iba a aceptar una oferta de trabajo. Pero además, no puede olvidarse que el contrato suscrito estaba viciado de fraudulencia desde su inicio, así como que los hechos posteriores a los mensajes del día 10 de octubre demuestran que la relación laboral continuó, pues ningún sentido tendría entonces la comunicación de fin de contrato y la voluntad, aquí sí firme, expresa y evidente de la trabajadora, de no hallarse conforme con la extinción operada.
En relación con el despido verbalpuede leerse en la sentencia del TSJCatalunya de 19/01/09, lo siguiente:
'El carácter tuitivo del Derecho Laboral no afecta a la distribución de la carga de la prueba, conforme a la cual al actor le incumbe acreditar los hechos constituyentes de sus derechos, salvo aquellos supuestos excepcionales de que por su estructura sólo con grandes dificultades pudiera lograrse por el obligado y su refutación pudiera hacerse sin gran trabajo por la parte contraria. Al actor le incumbía en las presentes actuaciones la acreditación de los hechos que evidenciaran que, tal y como pone de relieve en su demanda, fue despedido verbalmente en fecha 31-8-2007. Problemática compleja, ya que cierto es que el empresario puede despedir a su empleado cuando no hay testigos de la conversación, pero igual conducta puede seguir éste, si es él quien decide dejar la empresa y lo comunica al empresario en similares condiciones. Medios tienen ambas partes en nuestro ordenamiento jurídico para que, en esas circunstancias, puedan intentar evitar los efectos de una posterior negativa de la otra parte a reconocer su conducta (requerimiento inmediato, escrito, telegrama o en presencia de testigos, para que corrobore o desmienta lo manifestado; actos expresivos de que la voluntad de la parte es contraria a la que el adversario podía mantener por esa falta de prueba, como por ejemplo, siguiera acudiendo al trabajo en el caso del trabajador, etc.). En suma, tan difícil le puede resultar al trabajador demostrar que ha sido objeto de un despido verbal por su empresario, sin presencia de un testigo, como a éste acreditar que aquél le comunicó su cese verbalmente y sin nadie delante. Por lo expuesto, el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio. En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido. Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor.'
En el caso de autos no nos hallamos ante un supuesto de despido verbal, pero se expone la doctrina anterior con la finalidad de valorar las diferentes circunstancias concurrentes en el caso de autos al alegar la empresa que existió una baja voluntaria y pretender la demandante el despido. Y así, resulta que, por más que existiera la conversación trascrita,- que en todo caso no hace referencia a una dimisión sino a una no renovación de contrato- lo cierto es que la relación laboral continuó vigente después de la misma. Y no solo eso sino que existió posteriormente una comunicación de la empresa dando por finalizado el contrato temporal (comunicación que se hace el 24/10/19 con efectos del 31/10/19 y por 'vencimiento del contrato'),momento en que la actora manifestó su falta de conformidad, accionando posteriormente por despido, y siendo dada de baja en la Seguridad Social en fecha 31/10/19. La sucesión temporal de los hechos no permite otra conclusión, sin perjuicio de que además, como ya se ha dicho, el contrato suscrito lo fue en fraude de ley desde el inicio, lo que determina que la comunicación de fecha 24 de octubre, -que es posterior a todas las conversaciones mantenidas entre las partes por whatsapp-, deba ser considerada como un despido improcedente. Son más numerosos y contundentes los hechos con voluntad extintiva por parte de la empresa, -y además los últimos en la sucesión temporal de acontecimientos, terminando con la baja en la seguridad social el mismo día que se indica en la comunicación de extinción de contrato- que los que pudieran existir sobre dimisión por parte de la trabajadora, sin perder de vista que se trataba en cualquier caso de un contrato viciado de fraude de ley, como ya se ha dicho.
QUINTO.-La declaración de improcedencia ha de producir los efectos previstos en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores. La empresa deberá optar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia entre readmitir al trabajador, o abonar, según la Disposición Transitoria V de la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE 162/2012, de 7 de julio de 2012), para los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012, una indemnización de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, sin que el importe indemnizatorio resultante pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.
Las condiciones laborales de la trabajadora, antigüedad, categoría y salario no fueron controvertidas por las partes, por lo que la cuantía de la indemnización por despido improcedente asciende a la cantidad de 959,15 euros.
En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, desde la fecha del despido, a razón de 58,13euros diarios. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia.
Fallo
ESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Carmen, frente a la empresa BASILIO SAFAR URFALLI, declarando la improcedencia del despido del actor de fecha 31/10/19, y, condeno a Bernardino a estar y pasar por la anterior declaración, y a optar, o bien por la readmisión del actor, con abono de los salarios de tramitación a razón de 58,13 euros diarios, desde la fecha del despido, hasta la notificación de esta sentencia, o bien le indemnice en la cuantía de 959,15 euros con los descuentos que legalmente procedan. La opción debe realizarse de forma expresa ante este Juzgado.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 0493 0000 61 1120 19, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe el mismo día de su fecha y en Audiencia pública; se incluye el original de esta resolución en el libro de Sentencias, poniendo en los autos certificación literal de la misma y se remite a cada una de las partes un sobre por correo certificado con acuse de recibo, conteniendo copia de ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 y concordantes de la LRJS. Doy fe.
