Sentencia Social Nº 2130/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4563/2006 de 07 de Junio de 2007

Encabezamiento

Rec. C/Sent. Nº 4563/06

Recurso contra Sentencia núm. 4563 de 2006

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a siete de junio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2130/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 4563/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Elche, en los autos núm. 802/04, seguidos sobre Invalidez, a instancia de D. Miguel asistido por el Letrado D. Antonio Martínez Camacho, contra INSTITUTO NACIONAL DE PREVISIÓN, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistido por la Letrada Dª María José Moles Cerezo, INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandante y la codemandada INSS, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 31 de enero de 2006, dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando la excepción de cosa juzgada alegada por el INSS, debo estimar y estimo la demanda formulada por el actor don Miguel frente al INSTITUTO NACIONAL DE PREVISIÓN , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD debo declarar y declaro que se encuentra en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir pensión de jubilación dimanante de incapacidad permanente para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con una base reguladora mensual de 370'99.-¤, mas las revalorizaciones y mejoras correspondientes con efectos 25-5-2004, condenando a la entidad gestora demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonar tal prestación en los términos antedichos".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Miguel nacido en fecha 28-01-1935 , afiliado a la Seguridad Social, Régimen General con el número: NUM000, formula demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Instituto Nacional de Previsión , Instituto Nacional de Salud , solicitando le sea reconocida Incapacidad Permanente Total para su Profesión Habitual.- SEGUNDO.- El actor tiene cotizados 2830 y trabajados otros 1254 sin haber permanecido en situación de alta y cotización a la Seguridad Social.- TERCERO.- El INSS con fecha 28/5/04 deniega las prestaciones derivadas por Incapacidad Permanente, por no acreditar periodo mínimo de cotización a fecha 25/5/04 (fecha del hecho causante), el actor formuló reclamación previa en fecha 25-6-04, que le fue denegada".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y codemandada INSS, siendo impugnado por el actor el interpuesto por la codemandada INSS. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, estimatoria de la pretensión de reconocimiento de una invalidez permanente en el grado de total para la profesión habitual de médico, la parte demandada INSS interpone recurso de suplicación al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley adjetiva laboral , referidos, respectivamente, a la revisión fáctica y a la censura jurídica, en los que sin cuestionar que las dolencias que padece puedan dar lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente total postulada, entiende que el actor no reúne la carencia necesaria para obtener la prestación. Igualmente, la parte actora, interpone también recurso de suplicación, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, al objeto de examinar los hechos probados con base en las pruebas documentales y periciales practicadas , al objeto de aumentar la base reguladora reconocida.

Dado que de prosperar el recurso interpuesto por la parte demandada INSS, donde se plantea la falta del requisito de carencia para obtener la prestación de incapacidad permanente, sería inviable analizar el de la parte actora, donde únicamente se discute una mayor procedencia de la base reguladora, procederemos a analizar el recurso interpuesto por dicha parte demandada INSS.

En el recurso interpuesto por el INSS, se solicita la revisión fáctica al amparo del art. 191 apartado b) de la Ley de Procedimiento Laboral , a la vista de la prueba documental y pericial obrante en autos y, en concreto, solicita la revisión del hecho probado segundo, el cuál debiera quedar del modo siguiente: "El demandante tiene cotizados 3.199 días y trabajados otros 1254, sin haber permanecido en situación de alta y cotizando a la Seguridad Social". Indica que dicho hecho probado parte de un error, probablemente, al haber tomado la juez a quo como documento de referencia la Resolución administrativa obrante al folio 94 , pero dicha Resolución es de fecha 18 de diciembre de 2002, la cuál también denegó la incapacidad permanente por falta de carencia y, después de esa fecha, el demandante siguió cotizando en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y se dictó la Resolución administrativa obrante al folio 88, según la cuál el demandante acredita 3.199 días cotizados. Por tanto, el refrendo documental de dicha revisión se encuentra en los folios 88 y 101 de los autos, correspondientes a la Resolución administrativa y al informe de cotización, que forman parte del expediente administrativo.

El motivo no debe ser estimado. El referido hecho probado , no parte como se indica en el recurso, erróneamente de la Resolución administrativa obrante al folio 94 de las actuaciones de 18-12-2002 la cuál además no indica que tenga cotizados 2830 días sino 2399 a fecha del hecho causante 14-7-2002 cuando en este procedimiento la fecha del hecho causante y Resolución es otra, sino que como claramente indica la propia Resolución recurrida en su fundamento jurídico segundo, el documento que parte para dar por probados 2830 días de cotización es el documento nº 4 de los aportados por la parte actora, consistente en vida laboral del actor, en la cuál constan computando los periodos trabajados en el régimen de Autónomos (desde el 1-11-99 hasta el 31-7-2004) un total de 2830 días efectivamente cotizados por el actor, y en los que no se incluyen las pagas extras, a diferencia, del documento citado en el recurso y obrante al folio 101 de las actuaciones , donde se le computan un total de 3199 días cotizados pero únicamente, 2769 se corresponden a cotización real y el resto a pagas extras (430) y a días asimilados (430).

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso del INSS, se denuncia la infracción, por no aplicación de los artículos 138 y 126 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los artículos 94 y 95 de dicha ley y con el Real decreto 1612/1987 de 27 de noviembre, que acuerda el traspaso de funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud a la comunidad Valenciana.

Indica , que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha denegado al demandante la pensión de incapacidad permanente por no reunir el requisito de carencia, en la fecha del hecho causante (25-5-2004), ya que necesita 4470 días de cotización y, únicamente, acredita 3199, habiendo cometido la Juzgadora a quo el error de contar como periodo cotizado , el periodo que aparece reflejado en la vida laboral del actor , cuando esta sólo refleja periodo de permanencia en alta , llegando a la conclusión de que suma 4523 días, cuando lo cierto es que, los únicos días que constan cotizados son los que aparecen en el informe de cotización obrante al folio 101, y sin el requisito de carencia no es posible acceder a una prestación del sistema contributivo de la seguridad Social. Manifiesta, que partiendo del error fáctico denunciado, si se sumarán a los 3199 días efectivamente cotizados (que incluyen pagas extras), los 1254 días que constan trabajados (aunque no cotizados) , más los 206 días que como pagas extraordinarias corresponderían a esos 1254 días, resulta un total de 4659 días, que si superan la carencia exigida, siendo la única manera de alcanzar la carencia computar como periodo cotizado el tiempo que trabajó para el entonces Instituto Nacional de la Salud, que incumplió sus obligaciones de alta y cotización y , que debe resultar por tal razón responsable proporcionalmente de la prestación , por lo que se infringen los preceptos denunciados sobre imputación de responsabilidad en orden a las prestación, por lo que le correspondería abonar a la Consejería de Sanidad de la Generalitat Valenciana, el 28% de la prestación (si por 4470 días cotizados tiene Derecho al 100% de la prestación, por 1254 días no cotizados, correspondería dicho porcentaje del 28%).

El motivo , que en realidad contiene dos submotivos dado la referencia final a la imputación de responsabilidades, no cabe sea estimado. Para reunir la carencia necesaria al derecho de la prestación de incapacidad permanente total, se exige al actor una cotización de 4470 días, a fecha del hecho causante 25-5-04, entendiendo el INSS recurrente que únicamente reúne 3199 días y , sin embargo, la Resolución recurrida que reúne 4523. Es evidente, la adecuación a Derecho de la Resolución recurrida , que se basa en documentos oficiales (documento nº 4 de la parte actora, consistente en la vida laboral proveniente de la Tesorería General de la Seguridad Social, y 15 a 17 sobre certificaciones de la Consellería de Sanidad sobre servicios prEstados por el actor) porque a los 2830 días cotizados e incluidos en el documento nº 4 de la actora antes aludido, hay que sumarle las horas extras (60 días por año) lo que daría 3269 días, pero dicha cuantía, a su vez, hay que aumentarla con los días trabajados acreditados por la Consellería de Sanidad, si bien no cotizados , y que ascienden a 1254 días , tras haber descontado períodos para no dar lugar a duplicidad de cómputos, por lo que totalizando ambos periodos, el actor reúne la carencia necesaria de 4523 días, superior a la exigida de 4470.

El incumplimiento de la obligación de cotización respecto de los días trabajados por parte del Instituto Nacional de la Salud no puede perjudicar al trabajador conforme al artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social y, la propia parte recurrente, viene a reconocerlo en su recurso, cuando respecto de los períodos a computar, reconoce que si se añaden los 1254 días no cotizados, daría un total de 4659 días , o sea más que la reconocida en Sentencia, e incluso , viene a postular una imputación de responsabilidades, entendiendo que el 28% de la pensión de incapacidad le correspondería abonarla a la Consejería de Sanidad de la Generalitat Valenciana, por haberle traspasado los bienes, Derechos y obligaciones del Instituto Nacional de la Salud.

Respecto de esta última cuestión, debe ser desestimada, ya que, es una cuestión nueva en esta alzada, puesto que en el acto del juicio no la planteó en modo alguno, centrando su defensa en la ratificación de la Resolución administrativa y en la existencia de cosa juzgada , no habiéndose planteado tampoco excepción alguna relativa al litisconsorcio pasivo necesario.

Por tanto, no cuestionándose en el recurso, ni en la Resolución administrativa previa, la procedencia de la incapacidad permanente total para su profesión de médico por las lesiones que padece , no descritas en los hechos probados de la sentencia pero sí en la Resolución administrativa previa de 28-5-2004 (enfermedad de parkinson , estenosis de canal cervical y hernia de disco a nivel c5-c6 y dolor cervical, trastorno de la marcha), sino únicamente la carencia cuando esta ha resultado acreditada, el recurso de la parte demandada INSS debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.

TERCERO.- Por la parte actora, como se dijo en el fundamento jurídico primero de la presente, se interpuso recurso de suplicación al amparo del art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , solicitando un nuevo hecho probado, el cuarto, en los siguientes términos: "La base reguladora acreditada de la pensión, es de 820.00 euros mensuales", entendiendo que la entidad demandada establece una base reguladora de 370,99 euros sin que se tengan en cuenta los períodos no cotizados y reconocidos legalmente por parte de las entidades públicas que estaban obligadas a ello, y dada la categoría profesional del recurrente, como es la de médico , las cotizaciones han de estar realizadas en función de dicha categoría, y no con arreglo a los mínimos establecidos por la entidad gestora , siendo la base reguladora que solicita, de 820 euros, la mínima establecida y exigible para los trabajadores autónomos, ya que, la categoría profesional del demandante como médico trabajador de la Seguridad Social , en ningún caso puede ser inferior a dicha cuantía.

El motivo no cabe sea acogido. Por una parte, no se citan documentos o informes que sustenten el error fáctico que denuncia, lo cuál es necesario para la revisión fáctica y, por otra parte, del contenido del recurso, se intentan dar unos argumentos más bien de tipo jurídico cuando no se ha solicitado la revisión por el motivo jurídico del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . Además, es una cuestión que el demandante cuando la entidad gestora demandada propuso la base reguladora de 370,99 euros mensuales, nada cuestionó , como bien indica la Resolución recurrida, por lo que no puede plantear en esta instancia una cuestión nueva, además de que como alega la parte demandada, el último régimen de cotización del actor es el de Autónomos, y en dicho régimen no procede la integración de lagunas en el cálculo de dicha base (art. 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la Disposición Adicional Octava nº 1 de la misma), ya que, a diferencia de los tres primeros apartados del precepto el número 4º sólo es aplicable al Régimen General de la Seguridad Social.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos en nombre de D. Miguel y del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Dos de Elche de fecha 31 de enero de 2006, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario , doy fe.