Sentencia SOCIAL Nº 2130/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1593/2016 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

SENT. NÚM. 2130/16

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª.RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.1593/16, interpuesto porPLÁSTICOS IMA, SAUcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 10 de febrero de 2016 , en Autos núm. 899/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD.FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Octavio en reclamación de DESPIDO, contra PLÁSTICOS IMA, SAU, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10 de febrero de 2016 , que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Octavio contra PLÁSTICOS IMA S.A.U. debo declarar y declaro como despido improcedente el cese del actor en su puesto de trabajo en la fecha de 3 de septiembre de 2015, condenado a dicha empresa a estar y pasar por esta declaración y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del demandante con abono de los salarios de tramitación que legalmente correspondan o por la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización de 16.403,11 euros, entendiéndose que en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-D. Octavio con D.N.I. núm. NUM000 ha venido trabajando para la empresa PLÁSTICOS IMA S.A.U. desde el 9 de marzo de 2007 con la categoría profesional de operario de extrusión de polietileno y percibiendo un salario diario de 47,99 euros.

En el año anterior al cese no ha ostentado el carácter de Representante Legal de los Trabajadores ni Delegado Sindical.

2º.- Previa la tramitación del correspondiente expediente disciplinario, y mediante comunicación fechada el 3 de septiembre de 2015 se despide al actor con efectos desde ese mismo día. Dicha comunicación es del siguiente tenor literal:

'Muy Sr. Nuestro:

Por medio del presente escrito le comunicamos que, a la vista del resultado del expediente disciplinario tramitado contra usted y en base a las diligencias practicadas, esta empresa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , ha tomado la decisión de proceder a su despido disciplinario con efectos desde el día 03 de septiembre de 2015.

Los hechos motivadores de la sanción que se le impone son los siguientes:

Primero.- El 29 de julio de 2015, el trabajador de este centro de trabajo, D. Octavio , Operario de final de linea de la Sección de Polietileno, integrante del equipo 2, se presentó en la fábrica a la hora de comienzo de su turno, a las 14:00 h. Después de realizar el correspondiente fichaje, se dirigió a D. Segismundo (Responsable del centro de trabajo y:

- Le manifestó el Sr. Octavio sus quejas al Sr. Segismundo por estar trabajando pues consideraba que, debido a su estado de salud, no debería trabajar, a lo que el Sr. Segismundo le respondió que el Alta en su día emitido por la Mutua, fue confirmada, posteriormente por la Seguridad Social.

-Igualmente el Sr. Octavio le preguntó al Sr. Segismundo : ' ¿ahora qué debo hacer?', a lo que el Sr. Segismundo le respondió:' Debes hacer tu trabajo'.

- A lo cual el Sr. Octavio respondió: ' entonces iré a mi puesto de trabajo y me sentaré'.

Acto seguido el Sr. Octavio se acercó a su lugar de trabajo, donde permaneció sentado sin realizar actividad alguna.

Aproximadamente hacia las 19:00, el Sr. Segismundo acompañado por los Sres. D. Andrés (Responsable de equipo2 de Polietileno) y D. Basilio (Ayudante de Equipo2 de Polietileno); se acercó al lugar donde estaba sentado el Sr. Octavio y, en presencia de los antedichos, le advirtió al Sr. Octavio y los presentes de las graves consecuencias de su actitud y le reiteró la orden de que debía realizar las tareas correspondientes a su puesto. El diálogo más o menos se desarrolló de la siguiente forma:

Sr. Segismundo -' Te han dado el alta?'

Sr. Octavio -' Si, si.., me han dado el alta'

Sr. Segismundo -' Entonces, ¿te incorporas a tu puesto a trabajar?'

Sr. Octavio -'No, no, ¡como me voy a incorporar!'

Sr. Segismundo -¿vas a seguir entonces aquí sentado...'·

Sr. Octavio - Si.

El Sr. Octavio permaneció sentado sin realizar trabajo ni tarea alguna correspondiente a su puesto de trabajo y calificación profesional, desobedeciendo las órdenes directas del Sr. Segismundo . Se mantuvo sentado sin realizar actividad alguna desde su entrada al trabajo a las 14:00 h. y hasta la finalización de la jornada a las 22:00 h.

Segundo.- El 30 de julio de 2015, el trabajador de este centro de trabajo, D. Octavio , Operario de final de linea de la Sección de Polietileno, integrante del equipo 2, se presentó en la fábrica a las 16:39 h, aún cuando la hora de comienzo de su turno, era a las 14:00 h. En las oficinas del centro de trabajo y, en presencia de D. Segismundo (Responsable del centro de trabajo), entregó a la Sra. Dña. Felicidad un justificante de asistencia a Urgencias en el Hospital de Antequera.

Acto seguido la Sra. Felicidad le indicó que ese informe de urgencias únicamente justifica la ausencia por el tiempo indicado en el mismo, esto es desde las 14:41 hasta las 15:57 del día en cuestión, no siendo por tanto justificada la ausencia al trabajo por la totalidad de la jornada.

Inmediatamente el Sr. Segismundo le preguntó '¿Qué es lo que vas a hacer?

A lo que el Sr. Octavio respondió: 'Voy a fichar y voy a mi sitio a sentarme donde ayer'

Acto seguido el Sr. Basilio se acercó a su lugar de trabajo, donde permaneció sentado sin realizar actividad alguna, trabajo ni tarea alguna correspondiente a su puesto de trabajo y cualificación profesional desobedeciendo las órdenes directas del Sr. Segismundo . Se mantuvo sentado si realizar actividad alguna desde su entrada al trabajo y hasta la finalización de la jornada a las 22:00 h.

Tercero.- Los días 20, 21 y 22 de agosto de 2015, el trabajador de ese centro de trabajo, D. Octavio , Operario de final de linea de la Sección de Polietileno, integrante del equipo 2, se presentó en la fábrica a la hora de comienzo de su turno, a las 22:00h. Después de realizar el correspondiente fichaje, se acercó a su lugar de trabajo, donde permaneció sentado sin realizar actividad alguna, situación que los abajo firmantes pudieron observar durante toda la jornada de trabajo.

Los mencionados días 20, 21 y 22 de agosto de 2015; en un momento dado, el Sr. D. Andrés (Responsable de equipo 2 de Polietileno) acompañado de D. Basilio (Ayudante de Equipo 2 de Polietileno) se acercó al lugar donde estaba sentado el Sr. Basilio y el Sr. Andrés le preguntó al Sr. Basilio 'si se va a incorporar a su puesto de trabajo', a lo que el Sr. Basilio respondió 'que no puede'.

Asímismo indicar que el día 20 de agosto de 2015, el Sr. Basilio salió del trabajo a las 22:32 horas, para ir al Hospital, regresando a las 0:12 horas.

El día 23 de agosto de 2015, el Sr. Basilio llegó a la fábrica a la hora de comienzo de su turno, a las 22:00 h.

Después de realizar el correspondiente fichaje, se acercó a su lugar de trabajo, donde permaneció sentado sin realizar actividad alguna, situación que los abajo firmantes pudieron observar durante toda la jornada de trabajo. En un momento dado, al igual que los días anteriores, el Sr. D. Andrés (Responsable de equipo 2 de Polietileno); se acercó al lugar donde estaba sentado el Sr.Asimismo Octavio , en presencia de dos testigos solicitados por el Sr. Octavio , cuales son los trabajadores D. Torcuato y Virgilio -miembro éste del Comité de Empresa-; El Sr. Andrés le preguntó al Sr. Octavio 'si se va a incorporar a su puesto de trabajo', a lo que el Sr. Octavio respondió 'que no puedo trabajar aquí ni en ningún otro lugar'.

Cuarto.- El día 26 de agosto de 2015, el trabajador de este centro de trabajo, D. Octavio , Operario de final de linea de la Sección de Polietilena, integrante del equipo 2, se presentó en la fábrica a las 16:57 h. siendo la hora de comienzo de turno a las 14:00 h. Dicho retraso se justifica por la asistencia reconocimiento médico realizado en el Servicio de Prevención Ajeno 'Fraterpreveción' al cual fue citado el trabajador a instancias de la Dirección de la empresa para la evaluación a su estado de salud.

Después de realizar el correspondiente fichaje, se acercó a su lugar de trabajo, donde permaneció sentado sin realizar actividad alguna, situación que los abajo firmantes pudieron observar durante toda la jornada de trabajo.

En un momento dado, el Sr. D. Segismundo (Responsable del centro de trabajo, acompañado del Sr. D. Andrés (Responsable de equipo 2 de Polietileno) y de D. Basilio (Ayudante de Equipo 2 de Polietileno), se acercó al lugar donde estaba sentado el Sr. Octavio y, en presencia de los antedichos, el Sr. Segismundo le preguntó al Sr. Octavio si se iba a incorporar a su puesto de trabajo', a lo que el Sr. Octavio respondió que no.

Quinto.- El día 27 y 28 de agosto de 2015, el trabajador de este centro de trabajo, D. Octavio , Operario de final de línea de la Sección de Polietileno, integrante del equipo 2, no se incorporó a su puesto de trabajo, sin que a día de hoy conste justificación por tales faltas de asistencia al trabajo.

La Dirección de la empresa considera que los hechos descritos son constitutivos de

1- Falta grave prevista en el Convenio de Industria Química: Art. 60 -2.- 'Ausencias sin causa justificada, por dos días durante un período de treinta días.'

2.- Falta grave prevista en el Convenio de Industria Química: Art. 60 -5.- 'La desobediencia a sus superiores en cualquier materia de trabajo. Si implicase quebranto manifiesto de la disciplina o de ella derivase perjuicio notorio para la empresa, podrá ser considerada como falta muy grave'.

3.- Faltas muy grave prevista en el Convenio de Industria Química: Art. 61-13 . 'La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal de trabajo, siempre que no esté motivada por el ejercicio de derecho alguno reconocido por las leyes'.

4.- Las causas de despido disciplinario prevista en el art. 54.2-b del ET : ' La indisciplina o desobediencia en el trabajo'; así como en el Art. 54.2-d del ET : ' La transgresión de la buena fe contractual, (...)' y, por último, en el Art. 54.2 e del ET 'La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado'.

La Dirección de la empresa considera que usted ha incurrido en las citadas faltas en su grado máximo atendiendo a la evidente gravedad del incumplimiento, por lo siguiente:

- Los mencionados días no sólo desobedeció las órdenes directas de su superior inmediato, el responsable de equipo D. Andrés , sino que además desobedeció las órdenes directas del responsable del centro de trabajo, D. Segismundo , es por ello que consideramos que se ha producido un quebranto manifiesto de la disciplina.

- Los hechos descritos constituyen un manifiesto quebranto de la buena fe contractual, puesto que los hechos relatados evidencian el total incumplimiento de su principal obligación contractual, cual es la obligación de trabajar, incumplimiento que se ha producido con reiteración, tal como ha quedado acreditado en el relato de hechos.

- Los mencionados incumplimientos han sido totalmente voluntarios y no justificados, sin que quede desvirtuada tal afirmación por el hecho de haber acudido usted a urgencia el día 30 de julio antes de su entrada al centro de trabajo, puesto que tal asistencia médica concluyó sin recomendación alguna de no trabajar, tal como consta en el informe de alta de urgencias presentado por usted. Y en todo caso, la mencionada asistencia a urgencias es del día 30 de julio de 2015, no dando por tanto cobertura acaecidos el día 29 de julio de 2015 y días siguientes.

En conclusión, la Dirección de esta empresa considera que las mencionadas faltas son de la suficiente entidad y gravedad como para proceder a su despido.

De esta forma, y con base en el incumplimiento grave y culpable que suponen las conductas enumeradas anteriormente, hemos de valorar como muy grave, y por ello y al amparo del artículo 58 del vigente Estatuto de los Trabajadores , así como del Convenio Colectivo de aplicación, la Dirección de esta empresa ha tomado la decisión de catalogar esta conducta como 'Falta muy grave', por lo que, al amparo del artículo 54 del Estatuto de los trabajadores , le comunicamos que en virtud de esta falta procederemos a efectuar su despido disciplinario con fecha y efectos desde el día 3 de Septiembre del presente año 2015.

En las oficinas de la empresa tiene a su disposición la liquidación de los salarios pendientes de cobro que legalmente le corresponden; rogando firme la presente en prueba de recepción, notificación y constancia.

Sin otro particular, atentamente'.

3º.- El actor sufre un accidente de trabajo en fecha de 25 de agosto de 2014, iniciando en esa misma fecha un proceso de incapacidad temporal. El proceso de Incapacidad Temporal fue a cargo de la Mutua Fraternidad Muprespa que cubría la empresa demandad las contingencias de accidente de trabajo. El diagnostico fue fractura de extremo proximal de tibia cerrada.

En fecha de 24 de junio de 2015 la citada Mutua resuelve dar el alta médica al trabajador por mejoría que permite realizar su trabajo habitual.

El actor solicitó vacaciones del 26 de junio de 2015 al 26 de julio de 2015.

En en el momento del alta médica la misma fue impugnada si bien posteriormente se desiste de la misma al serle reconocidas lesiones permanentes no invalidantes.

En la empresa se produce una parada de producción que abarca desde el 31 de julio al 19 de agosto de 2015

Acude a Urgencias por dolor en rodilla derecha el día 30 de julio, y los días 20, 27 y 28 de agosto de 2015, presentando cuadros de ansiedad.

El actor tras el alta médica continua con dolor en cara interna de rodilla derecha con marcha dolorosa llegando a la claudicación. Realiza 90º de flexión con extensión casi completa -5º y atrofia de cuadriceps. RX. Gonartrosis de ambos compartimentos FTs con hundimiento del platillo externo y desviación en valgo. La última opción es la artroplastia que se debe demorar el mayor tiempo posible.

El actor tras el alta, acudía cada día a su puesto de trabajo si bien se negó a trabajar manifestando que no podía. La empresa remitió al actor a nuevo reconocimiento de la Mutua y la misma manifestó estar apto. El actor no solicitó cambio de puesto de trabajo ni la empresa adaptó su situación a otro puesto de trabajo en el que no se exigiera la bipedestación constante.

4º.- Se presenta papeleta de conciliación ante el CEMAC en fecha de 21 de septiembre de 2015. Se celebra el acto de conciliación en fecha de 2 de octubre de 2015 con el resultado de Sin Avenencia y demanda judicial en fecha de 13 de octubre de 2015.

5º.- Resulta de aplicación el XVII Convenio Colectivo General de la Industria Química, publicado en el BOE de 9 de abril de 2013'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por PLÁSTICOS IMA, SAU, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que ha estimado la demanda de despido disciplinario del que fue objeto el actor con efectos del 3 de septiembre de 2015, al declararse la improcedencia del mismo con los efectos inherentes a semejante declaración que se recogen en el fallo,se alza en suplicación la empresa demandada PLASTICOS IMA SAU, a través de un motivo en el que al amparo del articulo 193 c) de la LRJS denuncia diversos grupos de infracciones. Así en primer lugar, entiende que en la Sentencia se ha vulnerado el articulo 54.2 b) del ET y el articulo 60.5 del Convenio Colectivo , para lo cual parte de un defectuosa técnica procesal y es dejar como sentado en las primeras paginas del recurso, los hechos imputados en la carta de despido como incuestionados, revelando la confrontación entre dicha comunicación que se ha reproducido en su contenido en el ordinal factico segundo de la Sentencia impugnada y la realidad de lo probado en relación con los hechos, que se ha reflejado en el hecho probado tercero, que de ninguna manera han quedado acreditado los hechos imputados de la forma que se narró en dicha carta, así como la existencia de otros datos y circunstancias reveladores de las limitaciones físicas del actor, que si la empresa entendía que debían ser modificados, sustituidos por otros o suprimidos, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación tenia que haber realizado en un motivo separado al amparo del articulo 193 b) de la LRJS la oportuna censura de hecho cumpliendo los requisitos, lo que no hace quien suscribe el recurso, pues a continuación efectúa un recorrido por la prueba practicada, haciendo de cada medio empleado una subjetiva valoración y extrae de ella las conclusiones que estima oportunas, fórmula absolutamente inoperante en un recurso extraordinario como el de suplicación, el cual, como tantas veces se ha repetido, reiterando una constante doctrina judicial, solo puede ser formalizado por unos motivos tasados, que son los que se establecen en el Art. 193 de la Ley Procesal Laboral , y con sometimiento a unas formalidades mínimas, a través de las cuales quede garantizado en todo su alcance el principio de igualdad procesal entre las partes. Desde esta obligada perspectiva, en materia de revisión de hechos probados, es necesario que se especifiquen aquellos que, a juicio del recurrente, deban ser objeto de modificación, supresión o adición, se citen los documentos o pericias de los que pueda deducirse el error en la valoración de la prueba que se aduce y se proponga, en su caso, un texto alternativo. Nada de esto se cumple en el motivo que se analiza, por lo que el estudio de la censura jurídica, destinado en realidad a entender que no resulta de aplicación en la conducta del trabajador la denominada doctrina gradualista, solo puede ser efectuado desde la perspectiva de los hechos probados que figuran en la sentencia de instancia y que han adquirido definitiva estabilidad al no haber sido debidamente atacados.

En segundo lugar cita como infringidas las Sentencias de Suplicación del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 8 de febrero de 2012 y otra de la Sala de lo Social Tribunal Superior de Justicia de Madrid de la Sección 4ª recaída en el Recurso nº 640/2015

SEGUNDO.-Pues bien la aplicación de la doctrina gradualista consiste en que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de esta forma, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto pues el despido, como máxima sanción que cabe en el marco de la relación laboral, debe reservarse para aquellos comportamientos graves y culpables de especial significación que encajen dentro de los supuestos que el Estatuto de los Trabajadores contempla, siendo necesario para calificar su procedencia conjugar todos los factores de relevancia, como son la existencia de dolo o culpa, la intensidad de la falta, el comportamiento anterior, en su caso, y, en general, las circunstancias concurrentes de toda índole tal y como declaran entre otras las SSTS de 17 noviembre 1988 , 7 junio 1989 , 28 febrero , 6 abril , 7 mayo y 24 septiembre 1990 y 16 mayo 1991 . Por lo que para un adecuado estudio del motivo, esta Sala tiene que realizar una apreciación valorativa y conjunta con criterio restrictivo de todas las circunstancias concurrentes en la conducta observada por el trabajador partiendo para ello que esta probado que :

a) El actor D. Octavio ha venido trabajando para la empresa PLÁSTICOS IMA S.A.U. desde el 9 de marzo de 2007 con la categoría profesional de operario de extrusión de polietileno y percibiendo un salario diario de 47,99 euros.

b) El actor sufre un accidente de trabajo en fecha de 25 de agosto de 2014, iniciando en esa misma fecha un proceso de incapacidad temporal. El proceso de Incapacidad Temporal fue a cargo de la Mutua Fraternidad Muprespa que cubría la empresa demandad las contingencias de accidente de trabajo. El diagnostico fue fractura de extremo proximal de tibia cerrada. En fecha de 24 de junio de 2015 la citada Mutua resuelve dar el alta médica al trabajador por mejoría que permite realizar su trabajo habitual.

c) El actor solicitó vacaciones del 26 de junio de 2015 al 26 de julio de 2015.

d) En en el momento del alta médica la misma fue impugnada si bien posteriormente se desiste de la misma al serle reconocidas lesiones permanentes no invalidantes.

e) En la empresa se produce una parada de producción que abarca desde el 31 de julio al 19 de agosto de 2015

f) Acude a Urgencias por dolor en rodilla derecha el día 30 de julio, y los días 20, 27 y 28 de agosto de 2015, presentando cuadros de ansiedad. Los días 27 y 28 de agosto de 2015 dejo de asistir a la empresa toda la jornada

g) El actor tras el alta, acudía cada día a su puesto de trabajo si bien se negó a trabajar manifestando que no podía. La empresa remitió al actor a nuevo reconocimiento de la Mutua y la misma manifestó estar apto. El actor no solicitó cambio de puesto de trabajo ni la empresa adaptó su situación a otro puesto de trabajo en el que no se exigiera la bipedestación constante.

Y h) El actor tras el alta médica continua con dolor en cara interna de rodilla derecha con marcha dolorosa llegando a la claudicación. Realiza 90º de flexión con extensión casi completa -5º y atrofia de cuadriceps. RX. Gonartrosis de ambos compartimentos FTs con hundimiento del platillo externo y desviación en valgo. La última opción es la artroplastia que se debe demorar el mayor tiempo posible.

También ha de tenerse en cuenta que la empresa ha tipificado los hechos en la carta de despido en la falta grave del articulo 60.2 del Convenio Colectivo General de la Industria Química , publicado en el BOE de 9 de abril de 2013 que tipifica como tal las ausencias sin causas justificada de dos días durante el periodo de 30 días; en la falta grave del articulo 60.5 del Convenio que describe la conducta de desobediencia a superiores en cualquier materia de trabajo. Si implicase quebranto manifiesto de la disciplina o de ella derivase perjuicio notorio para la empresa, podrá ser considerada como falta muy grave y en la falta muy grave del articulo 61.13 que regula como tal la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal del trabajo, siempre que no esté motivada por el ejercicio de derecho alguno reconocido por las leyes. Ademas en la carta se recogen los correlativos del Estatuto de los Trabajadores sobre las causas del despido que se contemplan en el art 54.2 b) del ET como indisciplina o desobediencia en el trabajo, art 54.2 d) transgresión de la buena fe contractual y 54.2 e) disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado.

Así las cosas, esta probada la existencia de la falta grave injustificada de inasistencia al trabajo durante los días 27 y 28 de agosto de 2015 pues como afirma la Magistrada de instancia esta acreditado que el actor dejo de acudir a su puesto de trabajo durante toda la jornada, habiéndose probado que esos días el actor acude a urgencias con un cuadro de ansiedad lo que no justifica que el actor estuviere ausente durante toda la jornada laboral ni acudiera su puesto de trabajo sin que se hayan justificado dichas ausencias a la empresa.

Y en lo que respecta a la desobediencia, aunque esta probado que el actor durante los días a que se refiere la carta de despido no atendió las reiteradas ordenes de sus superiores de realizar su trabajo, permaneciendo sentado durante toda la jornada laboral manifestando que no podía ejecutar su trabajo. Y ello pese a que el mismo había sido dado de alta médica por mejoría y dicha situación había sido corroborada por los Servicios médicos de la Mutua Fraternidad que le declaran apto para su trabajo, estando acreditado que el alta en su día emitida fue impugnada si bien se desiste de dicha impugnación tras ser declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes. También esta probado que el actor y pese a ello justifica su negativa a realizar su trabajo alegando imposibilidad física por no estar en condiciones para su desempeño, al existir documental medica en la que se hace constar que el mismo tras el alta médica continua con dolor en cara interna de rodilla derecha con marcha dolorosa llegando a la claudicación, realiza 90º de flexión con extensión casi completa -5º y atrofia de cuadriceps. Asimismo presenta gonartrosis de ambos compartimentos FTs con hundimiento del platillo externo y desviación en valgo siendo la última opción la artroplastia que se debe demorar el mayor tiempo posible. Ante la prueba de la existencia de estas limitaciones para mantenerse en bipedestación durante su jornada laboral, es ajustado entender como ha considerado la Magistrada de instancia que concurren circunstancias que conducen, ciertamente a una atenuación o atemperación de la gravedad y culpabilidad del trabajador, que degrada la responsabilidad proveniente de su comportamiento desobediente, por lo que es excesivo tipificar este comportamiento como la falta grave que recoge el art 60-5 del Convenio Colectivo .

Y lo mismo es aplicable a la falta muy grave de disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal del trabajo, siempre que no este motivada por el ejercicio de derecho alguno del articulo 61. 13 del Convenio, pues como afirma la Magistrada de instancia dado el acontecer de los hechos y acreditación de que el actor no ha realizado trabajo alguno se podría entender asimismo cometida dicha falta si bien, y no se debe olvidar cual es la causa que motiva dicha situación, teniendo todo ello su origen en la situación clínica del actor.

Así las cosas, solo nos encontramos con la acreditación de una falta grave, que conforme a la graduación de las sanciones establecidas en el articulo 63, no puede ser sancionada con el despido, pues solo cabe imponer el despido cuando se trate de la existencia de una falta muy grave calificada en su grado máximo, lo que conduce a que sea ajustado entender la declaración de improcedencia del despido conforme a lo establecido en el articulo 55.4 inciso segundo de ET , no siendo óbice a esta conclusión la cita de Sentencias de Suplicación que se ha efectuado en el apartado b) que ademas de no constituir la jurisprudencia en la que se pueda basar la infracción de jurisprudencia del articulo 193 c) de la LRJS , contemplan unos supuestos en que aparte de lo que supone la interpretación de criterios generales en aplicación de la doctrina gradualista en el derecho laboral sancionador, en nada tienen que ver con el que se enjuicia, siendo sabido, que el correspondiente diagnóstico a la hora de efectuar la calificación de las conductas sancionadas con el despido disciplinario ha de realizarse siempre en cada supuesto singular, con estudio concreto y especifico del mismo, valorando el factor humano que es siempre de máxima relevancia.

En consecuencia, ratificamos la improcedencia del despido declarada por el Juzgado, con la consiguiente desestimación del recurso.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto por PLÁSTICOS IMA, SAU contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 10 de febrero de 2016 , en Autos núm. 899/15, seguidos a instancia de DON Octavio , en reclamación de DESPIDO, contra PLÁSTICOS IMA, SAU, siendo parte el MINISTERIO FISCAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito y se dispone el mantenimiento del aseguramiento prestado en forma de aval hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva en su caso, la realización del mismo. Asimismo se impone a la empresa recurrente las costas que comprenderán en concepto de honorarios del abogado del trabajador recurrido la suma de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80. 1593.16, Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.1593.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.