Sentencia SOCIAL Nº 2130/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1901/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1901/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/004122

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0004122

SENTENCIA Nº: 2130/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 2 de noviembre de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por MENSAJERIA INDUSTRIAL DEL NORTE S.L. y Jorge contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 30 de septiembre de 2015 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Jorge frente a AERO-FERR NORTE S.A., CENTRO DE NEGOCIOS OCON S.L., DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DEL GOBIERNO VASCO, FOGASA, MENSAJERIA INDUSTRIAL DEL NORTE S.L., UTE AERO-FERR NORTE SA y Carlos Alberto .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º.-)D. Jorge , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios bajo formal adscripción de trabajador autónomo desde el 2- 5-2001 como Conductor, atendiendo encargos y traslados por la empresa MENSAJERIA INDUSTRIAL DEL NORTE SL (MIN) y por la UTE AERO-FERR NORTE SA, desde ese año.

Sus servicios fueron contratados por quien fuera representante de MIN, el también demandado D. Carlos Alberto .

Dispone de un vehículo propio, que ha venido empleando para desarrollar su actividad.

2º.-)Desde la fecha en que comenzó a desempeñarse el actor MIN operaba un contrato de arrendamiento de servicios con el GOBIERNO VASCO (EJ/GV), cuyo objeto era el de asegurar el reparto de materiales a Comisarías y centros de Departamento de Interior.

El citado contrato fue obtenido por la UTE que agrupaba tanto a MIN como a AERO-FERR NORTE SA (UTE) por Orden de 29-6-2011 y con efectos remitidos al 1-8-2011. En este contrato no se autorizaba a las eventuales adjudicatarias subcontratar el servicio.

MENSAJERÍA INDUSTRIAL DEL NORTE SL llevó a cabo el servicio hasta el 31-7-2011, y desde el 1-8-2012 UTE AERO-FERR NORTE SA-MENSAJERIA INDUSTRIAL DEL NORTE SL.

Asimismo, y por Orden de 23-1-2014, el contrato ha sido adjudicado a la empresa CENTRO DE NEGOCIOS OCON SL (OCON), remitiéndose sus efectos al 1-3- 2014. En este contrato se autorizaba una subcontratación de hasta el 60%.

Los pliegos de condiciones se dan aquí por reproducidos.

3º.-)En tanto el actor mantuvo su actividad se encargó de tramitar su inscripción ante el RETA, así como el resto de exigencias imperadas por su formal condición de trabajador autónomo.

4º.-)El trabajo que desarrollaba para MIN y posteriormente para la UTE consistía en realizar diversas rutas preestablecidas, organizadas por las citadas de acuerdo con el EJ/GV. El objeto de la actividad era el asegurar que los establecimientos del EJ/GV dispusieran de un servicio de mensajería en su horario de actividad.

Ello suponía que además de las rutas ordinarias, que se desarrollaban de lunes a viernes, el actor permaneciera en el entorno del EJ/GV hasta las 17 horas de la tarde, por si resultaba necesario realizar un viaje.

El actor, al igual que otros 3 compañeros con los que compartía tarea, se desplazaba sobre las 8 horas al entorno del GV/EJ (Erandio) para cargar la furgoneta con los portes y correspondencia y una vez cargada comenzar su reparto. Las oficinas destinatarias de la correspondencia podían a su vez remitir correo a Erandio, de modo que la ruta no sólo atendía portes de ida sino asimismo de vuelta.

El actor debía respetar un horario de retorno, sobre las 4 de la tarde, para esperar a que se abriera la zona de descarga. Una vez que se llevaba a cabo la descarga de la furgoneta, el actor acudía a una especie de almacén del EJ/GV para ordenar la correspondencia que había recogido en su ruta.

Para acceder a las dependencias propias del EJ/GV el actor disponía de una tarjeta identificativa.

5º.-)El actor presentaba a MIN y posteriormente a la UTE una factura mensual con IVA en la que se hacía constar el número de días en los que había prestado su actividad. Su servicio se retribuía a razón de 118 euros por día trabajado. El actor repercutía asimismo y en el mismo documento los costes por uso de autopista en que hubiera incurrido.

En el último ejercicio 2013, el actor habría facturado 34.525 euros. Las facturas se dan por reproducidas en este ordinal.

6º.-)Personal propio del EJ/GV conocía que el servicio se estaba operando por personas que ostentaban la condición formal de trabajadores autónomos. Junto con estas personas concurrían otras contratadas por MIN y posteriormente por la UTE que se desempeñaban por cuenta ajena. En ocasiones estas personas contratadas por cuenta ajena realizaban tareas en ruta, con su propio vehículo, normalmente en periodos vacacionales del actor y demás compañeros asimilables.

Los periodos de vacaciones, al igual que cualesquiera otras circunstancias que pudieren impedir la presencia del actor en el lugar en que se realizaba la actividad, se conciliaban con el resto de personas que realizaban las rutas, siendo puesta la incidencia en conocimiento de MIN o de la UTE (a partir de 2011).

7º.-)D. Carlos Alberto comunicó verbalmente, en el Hotel Embarcadero de las Arenas al actor la extinción de la relación laboral con efectos al 28-2- 2014.

8º.-)Con fecha 28-3-2014 se presentó papeleta de conciliación ante el DEPS del Gobierno Vasco/EJ, celebrándose el acto el 23-4-2014 con el resultado SIN AVENENCIA y SIN EFECTO.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta D. Jorge , frente a MENSAJERIA INDUSTRIAL DEL NORTE SL, D. Carlos Alberto , AERO FERR NORTE SA, UTE AEROFERR NORTE-MENSAJERIA INDUSTRIAL DEL NORTE SL, CENTRO DE NEGOCIOS OCON SL y DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DEL GOBIERNO VASCO, en el que fuera parte el FGS, autos 411/2014, en procedimiento de despido, previa declaración de la existencia de una relación laboral entre éste y sus sucesivas empleadoras desde el 2-5-2001, MENSAJERIA INDUSTRIAL DEL NORTE SL y UTE AEROFERR NORTE-MENSAJERIA INDUSTRIAL DEL NORTE SL, declaro improcedente el despido de que fuera objeto el actor el 28-2-2014, condenando a UTE AEROFERR NORTE-MENSAJERIA INDUSTRIAL DEL NORTE SL a optar entre readmitir al actor en las mismas condiciones que regían la relación con anterioridad al despido, con abono de los salarios de tramitación a razón de 94,59 euros/día, o dar por extinguido su anterior contrato contra el abono de la suma indemnizatoria de 53.915,84 euros, absolviendo a D. Carlos Alberto , CENTRO DE NEGOCIOS OCON SL y a DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DEL GOBIERNO VASCO, y debiendo MENSAJERIA INDUSTRIAL DEL NORTE SL, AERO FERR NORTE SA y FGS estar y pasar por la anterior declaración.'

Referente a dicha sentencia, se han dictado tres autos de aclaración, cuyas partes dispositivas son las siguientes:

Con fecha 5 de octubre de 2015:

'1.- SE ACUERDA rectificar y aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 30-9-2015 en el sentido que se indica a continuación:

A)El último párrafo del Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia queda redactado de la siguiente forma:

El SDR asciende a 94,59 euros (34.525 euros/365). El periodo de prestación se computa desde el 2-5-2001 al 28-2-2014. Ello supone en mérito a lo establecido en el art. 56 ET , una indemnización de:

Primer periodo:

- - 2-5-2001 a 11-2-2012: 46.112,16 euros.

Segundo periodo

- - 12-2-2012 a 28-2-2014: 6.503,06 euros.

Total: 52.615,22 euros

B) Y el fallo de la Sentencia queda redactado de la siguiente forma:

Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta D. Jorge , frente a MENSAJERIA INDUSTRIAL DEL NORTE SL, D. Carlos Alberto , AERO FERR NORTE SA, UTE AEROFERR NORTE-MENSAJERIA INDUSTRIAL DEL NORTE SL, CENTRO DE NEGOCIOS OCON SL y DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DEL GOBIERNO VASCO, en el que fuera parte el FGS, autos 411/2014, en procedimiento de despido, previa declaración de la existencia de una relación laboral entre éste y sus sucesivas empleadoras desde el 2-5-2001, MENSAJERIA INDUSTRIAL DEL NORTE SL y UTE AEROFERR NORTE-MENSAJERIA INDUSTRIAL DEL NORTE SL,declaro improcedente el despido de que fuera objeto el actor el 28-2-2014, condenando a UTE AEROFERR NORTE-MENSAJERIA INDUSTRIAL DEL NORTE SL a optar entre readmitir al actor en las mismas condiciones que regían la relación con anterioridad al despido, con abono de los salarios de tramitación a razón de 94,59 euros/día, o dar por extinguido su anterior contrato contra el abono de la suma indemnizatoria de 52.615,22 euros, absolviendo a D. Carlos Alberto , CENTRO DE NEGOCIOS OCON SL y a DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DEL GOBIERNO VASCO, y debiendo MENSAJERIA INDUSTRIAL DEL NORTE SL, AERO FERR NORTE SA y FGS estar y pasar por la anterior declaración.'

Con fecha 19 de octubre de 2015:

'1.- SE ACUERDA rectificar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 30/09/2015 en el sentido siguiente:

En la referida resolución queda definitivamente redactado elapartado 3ª del FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO.- CONVICCIONseñalado en lois antecedentes, de la siguiente forma: 'El ordinal 4º descansa en la declaración de los testigos Sres. Humberto y Nicolas . Igual sucede con el ordinal 6º'.

y con fecha 23 de noviembre:

'1.- SE ACUERDA rectificar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 30/09/2015 en el sentido que se indica: invertir el orden de los apellidos del demandante.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma:

'Vistos por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a-Juez del Juzgado de lo Social nº 8 Dª MARIA PILAR GISMERA CATALINAS los presentes autos número 411/2014, seguidos a instancia de Jorge contra DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DEL GOBIERNO VASCO, UTE AERO-FERR NORTE SA, CENTRO DE NEGOCIOS OCON S.L., FOGASA, MENSAJERIA INDUSTRIAL DEL NORTE S.L., AERO-FERR NORTE S.A. y Carlos Alberto , sobre DESPIDO.'

'

ANTECEDENTES DE HECHO

Con fecha 25 de abril de 2014 tuvo entrada demanda formulada por Jorge '

'

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- D. Jorge , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios bajo formal adscripción de trabajador autónomo desde el 2-5-2001 como Conductor, atendiendo encargos y traslados por la empresa MENSAJERIA INDUSTRIAL DEL NORTE SL (MIN) y por la UTE AERO- FERR NORTE SA, desde ese año.

Sus servicios fueron contratados por quien fuera representante de MIN, el también demandado D. Carlos Alberto .

Dispone de un vehículo propio, que ha venido empleando para desarrollar su actividad. '

'FALLO

Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta D. Jorge ,'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao dictó sentencia el 30-9-15 y sendos autos de aclaración de 5 de octubre, 19 de octubre y 23 de noviembre de 2015, en la que ha estimado la demanda interpuesta por el demandante, y ello por entender que concurre una relación laboral encubierta que implica el que la resolución de la relación mantenida se considere un despido que se ha declarado improcedente, del que se responsabiliza a la UTE Aero Ferr Norte-Mensajería Industrial del Norte S.L., absolviendo al resto de demandados, y ello por cuanto que: en primer término, no concurre una cesión ilegal respecto al Gobierno Vasco; y, en segundo lugar, no se acredita que haya existido una sucesión empresarial con la entidad Centro de Negocios Ocon, S.L.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia se han interpuesto dos recursos de suplicación: por un lado, recurre la entidad condenada; y, por otro, el demandante. Comenzaremos por el recurso de la empresa, en cuanto que, el mismo, pretende la inexistencia de relación laboral y una exoneración de su responsabilidad.

Con carácter previo vamos a realizar una serie de puntualizaciones a los efectos de la resolución del presente recurso, vista la extensión de los escritos aportados y su contenido. En primer lugar, en el recurso de suplicación no existen escritos de contra réplica, salvo para los supuestos específicos que los ha contemplado el legislador, y que consisten en los que se describen en el art. 197,2 LRJS . Los supuestos en los que se admiten alegaciones al escrito de impugnación al recurso son que en éste se haya planteado la inadmisibilidad del recurso o motivos sobre eventuales rectificaciones de hecho que no hubieran sido estimadas en la sentencia. El criterio jurisprudencial es estricto en la admisión de este tipo de escritos ( TS 18-2-14, recurso 42/2013 , entre las existentes), de forma que, no habiendo presentado ninguna de las partes en sus escritos de impugnación a los recursos los supuestos que contempla el art. 197,2 LRJS , no se va a realizar ninguna contestación ni análisis de los escritos que se han aportado, por lo que carecen de cualquier eficacia; en segundo lugar, y dentro de las precisiones previas a las que estamos aludiendo, indicaremos que tratándose de una materia de posible competencia objetiva la Sala tiene facultades para examinar las pruebas practicadas sin limitación, por afectar a una cuestión de orden público y que se puede examinarse de oficio ( TS 2-11-2015, recurso 308/2014 y 12-4-2016, recurso 91/2015 ); en tercer lugar, lo anterior no supone el que no se haga un examen de los motivos de los recurrentes, y básicamente de los que expresa la empresa y que afectan al relato fáctico; y, cuarto, vamos a tener en cuenta la sentencia que se dictó por esta misma Sala del TSJPV sobre otro trabajador en circunstancias cuando menos algo similares, y que fue nuestra sentencia de 18-6-15 , recurso 1042/15, la que tendremos presente a lo largo de nuestra exposición, y dentro de este extremo ya desde ahora rechazamos la incorporación del documento pretendido antes de la deliberación: por economía procesal se nos autoriza a hacerlo en esta sentencia (TS 4-6-13, rc 23/12 ), se trata de un elemento presentado como instructa, no como documento, y se refiere a otro trabajador.

Y, todavía, como precisión previa vamos a señalar que conforme a la Ley 18/82, que regula las uniones temporales de empresas, art. 7, 2 , la unión temporal de empresas carece de personalidad jurídica propia, por lo que las responsabilidades se imputan a sus integrantes. Ello lo indicamos porque a lo largo del recurso de la empresa se intenta realizar una separación entre empresas y procura una virtualidad de la UTE que no es admisible, de conformidad a su régimen legal.

TERCERO.-A la hora de examinar el recurso de la empresa comenzamos por los motivos revisorios, que comprenden los ordinales primero a quinto. En el primer motivo se busca la modificación del hecho probado primero, y se va a rechazar. Las causas de la desestimación del motivo son múltiples: en primer término, se apoya en un bloque documental, que es inadecuado para resolver una revisión ( TS 6-2-13, recurso 1/2012 ); en segundo término, alude a la denominada prueba negativa, o lo que es lo mismo, la inexistencia de elementos probatorios para obtener la conclusión en la sentencia, y también está vía es inadecuada (TS 22-9-14, recurso 314/2013 ); y, por último, y ciertamente relevante, tal y como señala la impugnación del recurso, en el folio 730 consta una adjudicación concreta por resolución administrativa, y una atribución de las funciones que realizaba, entre otros, el demandante, que implica que solamente a través de hipótesis o conjeturas pudiéramos alcanzar una conclusión diferente a aquélla que plasma la Magistrada de instancia, relativa a la actuación del demandante a favor de los integrantes de la UTE a partir de 2011. Una de las exigencias de la revisión es que del documento que se cite se desprenda de forma clara, patente y directa aquello que se postula ( TS 17-9-15, recurso 238/14 ), y como hemos precisado ello no consta.

Con la segunda revisión podemos reproducir lo anterior en orden al bloque documental que se indica, pero además hay que puntualizar que la sentencia recurrida se apoya en prueba testifical, y ésta es inadecuada para evidenciar una revisión (TS 15-6-2015 , recurso 164/14), y, como indica la impugnación del recurso, si examinamos las declaraciones testificales, obtenemos conclusiones dispares, por lo que, nuevamente, solo a través de una conjetura o deducción podríamos obtener alguna conclusión. También indicar que los horarios no se acreditan por los partes, y que los mismos muestran una actividad, pero no la complementaria a la que alude la sentencia recurrida.

En el motivo siguiente, se quiere revisar el hecho probado quinto, y figuran una duplicidad de facturas. Ciertamente, y sin perjuicio de aquello que aludiremos al tratar del recurso del trabajador, son facturas que se duplican respecto a dos entidades. Si tenemos en cuenta las que se remiten a la empresa Aero Ferr la conclusión que podemos obtener, desde luego, no es la misma que la empresa. En efecto, podríamos apreciar una confusión de empresarios, y a la luz de la jurisprudencia (véase TS 13-11-13, recurso 36/2013 ), obtener una conclusión fáctica relativa a una unidad de empresarios, o un trasvase de mano de obra. Desde luego muy lejos la apreciación que pudiéramos realizar de aquella que busca el recurso, pues, en el mejor de los casos, podríamos apreciar que el demandante sufría una diversificación aparente de su actividad. Y, no olvidemos, la adjudicación que se realiza por el Gobierno Vasco no admite subarrendamiento, por lo que si obtenemos una conclusión idéntica a la del juzgador de instancia (existencia de relación laboral), lo que nos encontramos es con una duplicidad empresarial, un enmascaramiento de la persona jurídica que actúa como empleador, o, en último término, una cesión, trasvase de mano de obra o una unicidad de la contratante empresarial. De aquí el que vayamos a rechazar la petición que se formula, y, en todo caso, precisemos que esas facturas de Aero Ferr no estaban firmadas por el trabajador.

Tampoco la revisión que se postula en el hecho probado quinto, a través del cuarto motivo, es admisible, pues solamente a través de conjeturas o hipótesis se puede obtener alguna conclusión conforme al postulado que formula el recurrente, y nada relevante aporta la modificación también del hecho probado quinto que se articula en el motivo quinto, por cuanto que no encontramos documento firmado alguno que pueda establecerla, y vistos los términos en los que se desarrolla la relación lo importante y relevante es el determinar cómo se lleva a cabo la prestación, si dentro de una esfera de autonomía o en la de ajeneidad y dependencia a que alude el art. 1 ET .

CUARTO.-Hemos dejado aparte de la valoración de los hechos la cuestión relativa al salario, porque uno de los motivos, noveno, pero en el orden del derecho, plantea esta cuestión, considerándose que debe ser analizada desde esta perspectiva, por lo que aludiremos posteriormente a este tema.

Vamos a analizar, aunque alteremos el orden que ha articulado el recurrente, los motivos séptimo y octavo, pues aluden a la naturaleza de la relación laboral existente, y parece más importante el definir, primeramente, la misma para después, en su caso, introducirnos en las consecuencias que respecto a las empresas tiene la presunta relación laboral. Ya hemos precisado que respecto a otro trabajador que, a nuestro entender y al de la Magistrada recurrida, participaba de una situación muy similar a la del ahora demandante, tenemos un pronunciamiento de la Sala, por lo que seguiremos los contornos que respecto a ese otro compañero se establecieron entonces, y que, básicamente, determinaron la conclusión de la existencia de un denominado 'falso autónomo', y el enmascaramiento de una relación laboral.

Conocen las partes que la determinación y calificación de un contrato de trabajo en oposición a otra relación negocial, proviene de la búsqueda de la auténtica relación laboral existente, de manera que, en lo que es una máxima, los contratos son lo que son y no aquello que las partes quieren que sean ( TS 16-12-2008, recurso 4301/07 y 20-7-10, recurso 3344/09 ). El origen de tal premisa proviene de la naturaleza de orden público que tiene el contrato de trabajo, y ello, a su vez, tiene su causa en una contemplación histórica de la protección del trabajador frente al individualismo preponderante del contrato de arrendamiento y primigenio de trabajo, y de los primeros sistemas de ordenación civilista de la ajeneidad. La característica propia del contrato de trabajo es su componente de ajeneidad, que implica su otra nota específica, como es la dependencia. Cuando existe una actividad prestacional por cuenta ajena, y dentro del marco de organización y dirección empresarial (subordinación o dependencia), existe una relación de trabajo ( TS 20-1-2015, 587/14 ). De aquí el que la dificultad para definir un contrato de trabajo de un arrendamiento de servicio se traslade a los datos fácticos, pues la línea divisoria entre ambas figuras nunca es nítida ( TS 11-7-11, recurso 1812/11 ), pero teorética y objetivamente la divisoria se traza en la adquisición de la prestación de forma originaria por el empresario, cuando estamos en un contrato de trabajo; mientras que en la relación de arrendamiento de servicios lo que acontece es que el operario contratado traslada derivativamente su prestación a quien la contrata, y ello supone que el trabajo se separa de la actividad productiva, y se mercantiliza o comercializa una vez producido por el arrendatario/autor. En la búsqueda de una relación u otra, existen indicadores que pueden conducir a una apariencia u otra, pero es la realidad del servicio que se presta el que implica la posibilidad de la búsqueda de la ajeneidad, y de esa otra nota también esencial, aunque consecuente, que es la dependencia.

Si concretamos lo anterior al caso que examinamos, observaremos que el demandante no goza de autonomía o independencia en la realización del trabajo, no lo realiza para sí mismo y no lo ordena ni articula, sino que lo lleva a cabo en un sistema productivo ajeno, y su obra, servicio prestacional, no es tal, sino que se adquiere directamente y de forma originaria por quien le contrata.

En efecto, el mismo diseño del trabajo, los parámetros de la adjudicación, el cometido llevado a cabo, el pago y la dedicación temporal conducen a la integración del trabajador dentro de un sistema productivo, y en el marco y perímetro de una adjudicación que se realiza por la Administración a una empresa. No es que ésta haya subarrendado la organización del trabajador, sino que éste se integra en la empresa. De aquí el que tanto la afiliación en el RETA o la facturación con IVA sean elementos accesorios o episódicos, y no constitutivos o esenciales de una posible realidad, pues la que concurre es la de una prestación de trabajo por cuenta ajena.

Establecido el anterior criterio, diremos que no constan datos para que el demandante pueda ser incluido dentro de esa relación del trabajador autónomo dependiente económicamente ¿TRADE-, y los mismos, sí que correspondía a la parte introducirlos dentro de los hechos.

Significa lo hasta ahora referido que se desestiman los motivos séptimo y octavo, y pasamos al sexto que se refiere al ámbito de una subrogación empresarial y denuncia el art. 44 ET .

Sobre este extremo indicaremos que la sentencia recurrida plasma de manera inequívoca una actividad del demandante en favor de la UTE a partir de 2011, y que no existía una posibilidad de subcontratar el servicio en la adjudicación obtenida. Como la UTE la integran Aero Ferr Norte S.A. y Mensajería Industrial del Norte, S.L., y la misma recurrente pretende que se han facturado servicios, y los mismos no consta que sean para otro elemento que el adjudicado por el Gobierno Vasco, aunque sostuviésemos la tesis del recurso, la conclusión es que la parte demandante indistintamente venía realizando la actividad para ambas empresas (ello lo decimos deductivamente pues consta el HP aludido). Cierto es que la integración en una UTE no implica el que se pierda la vinculación con el empresario anterior (ya hemos citado doctrina jurisprudencia sobre ello), pero, es que en este caso, el mismo recurrente viene a admitir que se venían realizando actividades laborales, así calificadas judicialmente, para ambas, y la sentencia recurrida expresamente alude a que a partir de determinado momento se lleva a cabo la prestación de servicios para las integrantes de la Unión Temporal de Empresas. Y es que, no puede ser de otra manera, pues si el actor trabajaba en el desempeño del servicio adjudicado, y, formalmente, y para mayor reforzamiento, el servicio no se podía subcontratar, no puede haber otra conclusión que la de vincular a las empresas que a partir de 2011 recibieron la adjudicación.

Rechazados todos los motivos que hasta ahora hemos indicado, sin embargo, el último es admisible. Conforme a criterio también jurisprudencial (TS 20-10-1989, RJ 89/7303), el importe facturado por el IVA debe descontarse de la remuneración percibida por el trabajador. Vamos a señalar que como se ha admitido por el trabajador el salario que fija la sentencia recurrida, y éste se apoyaba en una cuantificación de lo facturado incluyendo el IVA, este criterio puede ser modificado por la Sala, pues la sentencia recurrida no se ha apoyado en ningún otro elemento (por ejemplo declaración confesoria) para obtener los módulos salariales.

La estimación de este motivo tiene su repercusión en las cuantías indemnizatorias, destacándose que los cálculos que oferta el recurso no se cuestionan en sí mismos por la parte actora/impugnación, aunque sí el concepto.

QUINTO.-Pasemos ahora al recurso del trabajador. El mismo es difícil de valorar en su comprensión por una razón, porque no llegamos a entender que solicite una revocación de la sentencia recurrida, cuando la misma ha sido favorable a la pretensión. Como señala la impugnación empresarial pudiera ser que careciese de objeto, pero, al quedar vinculados por la tutela judicial efectiva, realizamos una contestación de la argumentación que vierte.

Se denuncia la infracción del art. 86, 2 LRJS , y lo que pretende es que no se tengan en consideración determinados documentos. Si la parte atribuía la falsedad de los mismos debía, si quería obtener las últimas consecuencias, pedir la suspensión del proceso a los efectos de la presentación de la correspondiente actuación penal. Como nada de ello manifiesta o efectúa, la órbita en la que permanece esta materia es en la de la valoración de la prueba, valoración que, en muchos casos, esta Sala no puede realizar, y ello porque siendo documentos que no se admiten, y no constando en los mismos firma o suscripción, aunque actuemos en instancia por la materia competencial, ninguna transcendencia les podemos otorgar a esos documentos. Y, en definitiva, tratando el recurso de ello, y analizándose los documentos, no podemos realizar sino un rechazo de todo el recurso, pues no consideramos que una vía de suplicación sea el elemento idóneo para cuestionar las pruebas aportadas, sin perjuicio de los derechos que pudiese haber instrumentalizado la parte.

En base a lo anterior, y, en resumen, vamos a desestimar el recurso del trabajador sin costas ( art. 235 LRJS ), y estimamos parcialmente el de la empresa, en orden al salario módulo.

Se considera que la recurrente quedaba legitimada para este proceso, y que existe competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la materia.

La estimación parcial del recurso de la empresa lleva consigo el que no se le impongan costas.

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao de 30-9-15 , y sus autos de aclaración de 5, 19 de octubre y 23 de noviembre, por don Angel Miragaya Miragaya, letrado que actúa en nombre y representación de don Jorge , y se estima parcialmente el de don Mikel Arrieta Aguirre, abogado que actúa en nombre y representación de la UTE Aero Ferr Norte S.A. y Mensajería Industrial del Norte, S.L., y manteniendo el fallo y pronunciamiento de la sentencia recurrida se fija el salario diario en 78,17 euros, fijándose la suma indemnizatoria, para el caso de que no se opte por la readmisión, en 43.267,09 euros (10 años y 10 meses hasta el 11 de febrero de 2012, y 2 años a partir de entonces hasta el 28 de febrero de 2014), sin costas; devuélvase el documento aportado a la parte.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1901-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1901-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.