Sentencia SOCIAL Nº 2130/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1594/2017 de 12 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1594/2017
Recursos de Suplicación - 001594/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno De Viana Cardenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Carmen López Carbonell
En València, a doce de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2130 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 001594/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de enero
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ELX , en los autos 000775/2016, seguidos sobre
Sanción con Vulneración Derechos Fundamentales, a instancia de D. Gervasio , asistido por la Letrada Dª
Cristina Picher Ramos, contra TALLERES SANTA GEMA S.L., representada por el Letrado D. José Coquillat
Pujalte, FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente D. Gervasio
, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Gervasio , frente a la empresa TALLERES SANTA GEMA, S.L. se declara PROCEDENTE la sanción por falta muy grave objeto del este procedimiento, confirmándola en todos sus extremos, sin apreciar vulneración de derechos fundamentales en la imposición de la sanción por parte de la empresa, absolviendo a ésta de todos los pedimentos deducidos en su contra'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- D. Gervasio viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Talleres Santa Gema, S.L. desde el 16/09/1999 como oficial de segunda, y salario de 1,811,83 euros.

SEGUNDO.- La empresa le comunicó mediante carta (sin fecha) la imposición de sanción de suspensión de empleo y sueldo por tiempo de 30 días por la comisión de una falta muy grave prevista en el artículo 61,1) del Convenio Colectivo de Industria , servicios y tecnologías del sector metal de la provincia de Alicante (BOP 18/08/2014)por desobediencia a las instrucciones de las personas de quien se dependa orgánicamente...' La carta de despido se da por reproducida íntegramente por su extensión.

TERCERO.- La empresa Talleres Santa Gema S.L. se dedica a la reparación de vehículos pesados y tiene la concesión de la marca IVECO para prestar servicio de reparación y asistencia, en un horario de 8 a 20 horas de lunes a viernes y de 9 a 13 horas los sábados. (documentos 15 y 16 de la demandada). La realización de tales reparaciones se encomienda por la empresa a trabajadores con categoría de oficial.

CUARTO.- El horario del actor es de 8:30 a 13 horas y de 16:00 a 20 horas. El día 1/07/2016 el segundo jefe del taller mecánico D. Jose Ignacio , a las 12,30 horas requirió al actor para que acudiera a efectuar una reparación de vehículo industrial que se encontraba averiadoen el arcén de la carretera de Finestrat, negándose el actor a ello.En ese momento los dos trabajadores con categoría de oficial que se encontraban en el taller estaban atendiendo a un cliente, por lo que el jefe de taller avisó a un trabajador que se encontraba realizando una reparación en Alicante.

QUINTO.- El día 5/07/2016 el jefe de taller D. Armando , a las 12,00 horas, requirió al actor para que se desplazara a atender un vehículo averiado propiedad del cliente Guillermo , negándose el actor a desplazarse. Además del actor, solo se encontraba el taller un trabajador con categoría de oficial que se encontraba atendiendo a un cliente, retrasándose la prestación del servicio. El cliente presentó una reclamación formal porque el taller tardó más de tres horas en prestar el servicio. (documento nº 14 de la demandada).

QUINTO.- En fecha 3/05/2016 el actor interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo, que realizó vista de inspección a la empresa en fecha 27/05/2016, la cual emitió informe de fecha 18/102016 en el que concluye que no se ha podido constatar de forma fehaciente hechos que puedan calificar la situación denunciada como acoso laboral.

SEXTO.- El actor no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria de los trabajadores o sindical. SÉPTIMO.- Presentada demanda de conciliación ante el SMAC el día 2/09/2016, éste se celebró con el resultado de intentado sin efecto. El día 1/09/2016se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de lo Social que da lugar al presente juicio.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora D.

Gervasio , habiendo sido impugnado por la demandada TALLERES SANTA GEMA, S.L.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de la instancia, que desestima la demanda interpuesta por el trabajador contra la sanción de 30 días de suspensión de empleo y sueldo y la declara procedente, recurre éste en suplicación al amparo de lo establecido en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

En un primer motivo, dedicado a la revisión fáctica, se solicita lo que sigue: 1.- Adicionar al quinto hecho probado, que el 'el desplazamiento para atender la avería lo era a la localidad de san Fulgencio', tal y como se desprende del folio 84 donde consta el mencionado servicio, lo que fue omitido en la carta de despido 2.- Para que se señale que el trabajador efectuó dos denuncias ante la Inspección de Trabajo, la segunda de ellas el 26.04.2016 3.- Para añadir al hecho probado quinto un nuevo párrafo que diga: 'La Inspección de Trabajo realiza advertencia en el libro de visitas para que el trato con el denunciante por parte de la dirección de la empresa sea el debido, y se le requiere para que proceda a abonar al trabajador denunciante el equivalente económico a la cena y el jamón entregado al resto de trabajadores', folio 44.

4.- Para añadir un hecho nuevo como probado, que sería el octavo que diga: 'Los días 1 y 5 de Junio del 2016 en que se le encomendó desplazarse para atender averías, el hijo del demandante estaba en un campus de verano, en que finalizaba a las 13 horas', folio 61.

Pues bien, a la vista de la documentación señalada, deberá aceptarse la pretendida modificación fáctica.

En primer lugar, la de la pretensión primera al ser relevante conocer la distancia y tiempos de trayecto entre la localidad de Elche, donde se encuentra el lugar de trabajo del actor y Finestrat a cuya altura consta en el parte que estaba el vehiculo averiado. También procede añadir lo atinente a la segunda de las denuncias efectuadas a la Inspección de trabajo, ya que es en base a ellas que se plantea por el ahora recurrente la violación de DDFF. Igualmente procede aceptar la adición al hecho quinto, que procede del contenido del acta de la IT obrante a los folios 45 y siguientes. Por ultimo, y en cuanto al hecho octavo cuya adición se pretende, con independencia de su trascendencia, dado que ignoramos si efectivamente acudió el trabajador a recoger a su hijo, procede igualmente añadirlo al constar documentalmente acreditado

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 ya citado se alegan cometidas las infracciones siguientes: A) la inaplicación del art. 24 de la CE y art 115.1 d) de la misma ley procesal laboral y aplicación indebida del art. 58.1 del ET , así como arts 65.1 , 69 L y 70C del Convenio colectivo de aplicación; B) Infracción por no aplicación del art. 58.2 del Estatuto de los Trabajadores y art 65.2 del ya citado Convenio, en relación con el 115 b) o d) de la LRJS , y C) Por aplicación indebida del art convencional que recoge las faltas graves, pues según el art. 69 en relación con el art 44, ambos de dicho convenio en relación con el art 35.4 del ET las horas extras son voluntarias, por lo que no pueden ser objeto de imposición al trabajador.

Expuestas así las infracciones que se alegan, debemos comenzar señalando que la desobediencia de un trabajador, como causa que justifica el despido disciplinario, lo que es extrapolable a la sanción por falta muy grave con base en el art. 54 del ET , como es nuestro caso, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en reiteradas sentencias. Así, como se dijo en las de 19 de octubre de 2000 (número 4522/2000 ) ó 5 de abril de 2001 (núm.1791/2001 ), para la consideración jurídica y gravedad de los hechos constitutivos de desobediencia, la jurisprudencia ha venido entendiendo que «no toda desobediencia se hace acreedora de la sanción de despido, sino sólo aquélla que, valorando la materia sobre la que se produce, la ocasión y las personas implicadas, revista el carácter de grave, trascendente e injustificada» ( SSTS de 19 de junio de 1982 , 19 de octubre de 1983 , 28 de marzo de 1985 , 20 de octubre de 1986 y 19 de septiembre de 1989 )'. En esta misma línea, hemos señalado en reiteradas sentencias que para la consideración jurídica y gravedad de los hechos constitutivos de desobediencia, se hace necesario acudir a las exigencias que legal y jurisprudencialmente se entienden necesarias para conceptuarla como causa de despido. De este modo, se requiere la concurrencia de un triple requisito: 1ª) La injustificación o ausencia de causa en la medida en que el empresario ejercita el poder de dirección de manera regular, 2ª) La gravedad de la desobediencia, que es exigida con carácter general para todos los incumplimientos contractuales merecedores de la sanción de despido, 3ª) La culpabilidad, entendida como el conocimiento doloso o el actuar imprudente en la realización de la conducta infractora. También se ha señalado, que la desobediencia del trabajador acarrea la sanción en cuanto se ofrece como una directa contradicción a una orden del empresario dada en base al poder rector que le reconoce el ET, sujeto a las exigencias de la buena fe, puesto que la desobediencia no puede minimizarse al amparo de una duda, siquiera sea razonable [ SSTS 23/10/84 ; 16/07/86 ; 21/07/86 ; 21/09/87 ]. Y por ello, las órdenes legítimas deben ser cumplidas por el trabajador, sin perjuicio de su derecho a reclamar por la vía pertinente si estimase que las tareas encomendadas no corresponden a su categoría profesional [9/07/87; 1/10/87; 3/12/87] ( STS 14/10/88 ). Únicamente se exceptúan de este deber de obediencia ( STS 7/03/86 ) las órdenes del empresario que afecten a derechos irrenunciables del trabajador, atenten a su dignidad, sean ilegales, o concurran circunstancias de peligrosidad u otras análogas que, por su exceso, razonablemente justifiquen la negativa a obedecer; dado que el empresario, en ningún caso, puede afectar a los derechos inviolables de quienes dirige en su trabajo, como tampoco coartar el libre desarrollo de su personalidad ( STS 21/09/87 ). Respecto de la gravedad de la conducta deben tomarse en consideración diversos factores; por un lado, los que guardan relación con la orden dada, y, por otro, los que atañen directamente a la respuesta del trabajador. Entre éstos últimos deben considerarse aspectos como la mayor o menor rotundidad de su negativa, el modo en que la expresa, así como la contumacia con que la mantenga y la posible concurrencia de circunstancias excusantes.



TERCERO.- Dicho lo anterior, y en base a los documentos que constan aportados, y que no han sido objeto de contradicción, aparece constatado que el trabajador tiene una situación de conflicto con la empresa, la cual considera que se trata de un 'trabajador no comprometido', situación que repercute en sus relaciones con los compañeros de trabajo, los cuales no quieren almorzar con el. Tal situación tiene por causa la negativa del actor a realizar horas extras, situación que consta acreditada por la negativa a realizar el servicio causa del presente procedimiento, como luego se argumentará, asi como situaciones anteriores, y la respuesta de la empresa, que delante de la Inspección de Trabajo expresamente señala que 'no hay compromiso con la empresa por parte del denunciante', lo que se ha concretado, además en cierto aislamiento, en haber dejado de pagarle una cena y entregado un jamón en navidades, lo que sí hizo con el resto de empleados.

Es cierto que la anterior situación, constatada por las propias manifestaciones de la empresa en la actuación inspectora llevada a cabo el 11.05.2016, (folios 43 y 44), no es susceptible, en el momento presente, de tener por acreditada una situación de acoso laboral, que se caracteriza por una persistencia y continuidad que aquí aún no aparece de forma concreta, pero es obvio que deberá tomarse en consideración a la hora de valorar posibles actitudes de la empresa con el mismo trabajador, así como a la de calificar la conducta empresarial sancionadora.

En cuanto a ésta última, la valoración de dicha desobediencia deberá tener en cuenta las siguientes circunstancias: 1.- La existencia en el Convenio de una previsión, en su art. 44 de supresión de las horas extraordinarias habituales, las cuales se consideran voluntarias 'exceptuando aquellas cuya no realización produzca a la empresa graves perjuicios o impida la continuidad de la producción y los demás supuestos de fuerza mayor...' 2.- Que la distancia entre Elche y Finestrat, a cuya altura se encontraba en la autovía el vehiculo averiado, a cuya reparación se enviaba al trabajador a las 12.30 horas del 1 de Julio del 2016, es de 65 km, con un tiempo estimado de unos 50 minutos para recorrerlos.

3.- Que en la empresa hay un total de tres trabajadores con la cualificación profesional del actor, es decir, Oficiales, que es a los que se encomienda la realización de las reparaciones de la marca IVECO cuya concesión ostenta la empresa empleadora. Aún ignorando a que tareas se dedicaban los otros dos oficiales respecto de los cuales solo se señala que 'estaban atendiendo a un cliente', no parece que se encontrasen fuera del centro de trabajo, y, por lo que parece no se negaban a hacer horas extras.

4.- Que el trabajador tiene un hijo menor que se encontraba en una actividad deportiva que finalizaba a las 13 horas, y la orden de desplazamiento se efectúa a las 12.30, siendo que su jornada de trabajo terminaba por la mañana a las 13 horas.

5.- Por último, y en cuanto a la calificación de la falta efectuada por la empresa, que la enclava en el art. 64 (cuando tales falta se encuentran en el art 69 del Convenio), entiende el mismo en su apartado l): 'la desobediencia a las instrucciones de las personas de quien se dependa orgánica y/o jerárquicamente en el ejercicio de sus funciones en materia laboral, si implicase un perjuicio muy grave para la empresa o para el resto de la plantilla, salvo que entrañe riesgo para la vida o la salud de éste o bien sea debida a abuso de autoridad'. Dicho precepto tiene un correlativo dentro de las faltas graves, en el art. 68 h) que comprende 'la desobediencia a las instrucciones de las personas de quien se dependa orgánica y/o jerárquicamente en el ejercicio de sus funciones en materia laboral. Se exceptuarán aquellos casos en los que implique, para quien lo recibe, un riesgo para la vida o la salud, o bien sea debido a abuso de autoridad'. Entre ambas redacciones, la única diferencia de calificación estriba en la exigencia en la falta muy grave del' perjuicio muy grave para la empresa'.

A la vista de los anteriores extremos debemos concluir que la conducta del trabajador no puede considerarse como constitutiva de falta muy grave Por un lado, porque no consta un elemento esencial de la infracción cual es el relativo al perjuicio muy grave, que no consta siquiera mencionado en la carta, ni posteriormente acreditado, pues solo se dice que los otros dos oficiales estaban atendiendo a un cliente, y que su negativa obligó a reestructurar el trabajo para enviar a otro a dicha reparación, lo que en sí mismo no denota perjuicio alguno sino una toma de decisión dentro del quehacer habitual de la empresa. Pero, además, la situación particular del trabajador, claramente marginado por sus compañeros en los períodos de descanso, aparece con ciertas características que podrían responsabilizar a la empresa, si las mismas se reprodujeran, de una conducta incorrecta desde la perspectiva laboral. Lo cierto es que si es el único o se encuentra dentro de una minoría entre los que se niegan a realizar horas extras, por razones familiares o cualesquiera otras, su conducta se encuentra amparada por la norma convencional, y la empresa debió mandar a otro a realizar el desplazamiento requerido.

Por ello, y en estricta aplicación de lo dispuesto en el artículo 115.1 de la LRJS , estimamos hallarnos dentro del apartado b) del mismo que establece que cuando los hechos no sean constitutivos de falta, deberá revocarse totalmente la sanción, condenando al empresario al pago de los salarios que hubieran dejado de abonarse en cumplimiento de la sanción. Y ello, ante la imposibilidad de aplicar una sanción más leve, al constatarse que la conducta empresarial evidencia una actitud de abuso empresarial

CUARTO.- No procede imponer condena en costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Gervasio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. UNO de los de ELX, de fecha 23 de enero del 2017; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y dejando sin efecto la sanción por falta muy grave impuesta al trabajador actor, condenamos a la empresa, caso de haber ejecutado la sanción de suspensión de empleo y sueldo por tiempo de 30 días, a abonarle los salarios y demás prestaciones correspondientes a una efectiva prestación de servicios durante dicho plazo.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1594 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a doce de septiembre de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.