Sentencia Social Nº 2131/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1081/2009 de 25 de Junio de 2009

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 1081/2009

Recurso contra Sentencia núm. 1081/2009

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

En Valencia, a veinticinco de junio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2131/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 1081/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 23-12-08, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia, en los autos núm. 953/08, seguidos sobre despido, a instancia de D. Melchor , asistido por el Letrado D. Juan Serrano Herreros, contra ESABE AUXILIARES, SA, asistida por la Letrada Dª Manuela Jiménez Castell, FUNDACIÓN DIAGRAMA, LAFER VIGILANCIA Y SEGURIDAD SA, asistida por la Letrada Dª Elvira Pérez Torres y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 23-12-08, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que no dando lugar a las excepciones de inadecuación de procedimiento opuesta por ESABE AUXILIARES, SA. y de falta de acción opuesta por FUNDACIÓN DIAGRAMA INTERVENCIÓN PSICOSOCIAL frente a la demanda deducida por D. Melchor contra FUNDACIÓN DIAGRAMA INTERVENCIÓN PSICOSOCIAL, LAFER VIGILANCIA Y SEGURIDAD SA y ESABE AUXILIARES, SA, , habiendo sido llamado el FOGASA y desestimando ésta debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. El trabajador demandante don Melchor, con NIE número NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la mercantil demandada ESABE AUXILIARES SA, dedicada a la actividad económica de "servicios auxiliares" en el centro de trabajo sito en Burjassot - Valencia , Centro de Reeducación de menores Mariano Ribera, con las circunstancias de antigüedad, categoría profesional y salario mensual con prorrata de pagas extras que se especifican: 21 de septiembre de 2.004, auxiliar controlador y 748,93 euros. (f. 79).b Además del salario reseñado el demandante percibía cantidades variables en concepto de dietas, así como plus trasporte (en cuantía mensual de 51 ,59 e/mes) y vestuario (29,39 e/mes). Obra en poder del actor un documento correspondiente a otro trabajador de la empresa, en el que se hace constar que éste percibe un salario que asciende a 2.500 euros mensuales. SEGUNDO. Los servicios los prestaba el actor en virtud de la suscripción en fecha uno de noviembre de 2.007 de un contrato de trabajo a tiempo completo por tiempo indefinido en el que se hizo constar , expresamente, que se le respetaba la antigüedad de 21 de septiembre de 2.004. (f. 79). Con anterioridad a la suscripción del contrato el trabajador prestaba servicios en el mismo centro de trabajo para la empresa SERVILIMP LA PLANA SL. Dicha mercantil le comunicó en fecha 26 de octubre de 2.007 que el servicio prEstado en el Centro de Reeducación de Menores Mariano de Ribera pasaría a prestarlos con efectos de uno de uno de noviembre ESABE. (f. 71). TERCERO.- El 22 de octubre de 2.007 la mercantil FUNDACIÓN DIAGRAMA INTERVENCIÓN PSICOSOCIAL y ESABE VIGILANCIA SA, empresa inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad de la Dirección General de Policía suscribieron un contrato en virtud de la cual la segunda prestaría servicios de vigilancia y protección en las instalaciones de FUNDACIÓN DIAGRAMA CE MARIANO RIBERA sitas en c) Mariano Ribera 12, 46100 de Burjassot (f. 85 y ss.). El treinta de junio de 2.008 FUNDACIÓN DIAGRAMA INTERVENCIÓN PSICOSOCIAL comunicó a ESABE VIGILANCIA SA su decisión de rescindir el contrato de arrendamiento del servicio de seguridad prEstado en el Centro Educativo (f. 90). CUARTO .- El 22 de octubre de 2.007 la mercantil FUNDACIÓN DIAGRAMA INTERVENCIÓN PSICOSOCIAL y ESABE AUXILIARES SA , suscribieron un contrato en virtud de la cual la segunda prestaría servicios consistentes en : información de accesos, custodia y comprobación del Estado y funcionamiento de las instalaciones, comprobación y control del estado de las calderas e instalaciones generales, para garantizar su funcionamiento y seguridad física y el control de tránsito en zonas reservadas o de circulación restringida y tareas de comprobación de visitantes y orientación de los mismos, controles de entradas, documentos y carnés privados, en las instalaciones de FUNDACIÓN DIAGRAMA CE MARIANO RIBERA sitas en c) Mariano Ribera 12 , 46100 de Burjassot. (f. 81 y ss.). El uno de julio de 2.008 FUNDACIÓN DIAGRAMA INTERVENCIÓN PSICOSOCIAL comunicó a ESABE AUXILIARES SA su decisión de rescindir el contrato de arrendamiento del servicio prEstado en el Centro Educativo con efectos del treinta y uno de julio de 2.008. (f. 91). QUINTO .- El día 17 de julio de 2.008 la FUNDACIÓN DIAGRAMA y la empresa LAFER, VIGILANCIA Y SEGURIDAD SE suscribieron contrato en virtud del cual la segunda prestaría para la primera los siguientes servicios (f. 93) : - vigilancia y protección. - protección de personas. - depósito y custodia de objetos valiosos y peligrosos. - Depósito y custodia de explosivos. - Trasporte y distribución de explosivos. - Instalación y / o mantenimiento. - Explotación de centrales de alarmas. - Planificación y asesoramiento de instalaciones. - Planificación y asesoramiento restantes actividades. El número de vigilantes del servicio contratados son 17. SEXTO .- ESABE VIGILANCIA Y SEGURIDAD SA remitió a LAFER VIGILANCIA Y SEGURIDAD SA en fecha 24 de julio de 2.008 el nombre del personal a subrogar, así como la documentación correspondiente . El número de personas a subrogar era de seis, siendo estos quienes prestaban servicios como vigilantes de Seguridad en el Centro de Reeducación de Menores Mariano Ribera de Burjassot. (f. 99).El hoy demandante no figuraba como personal a subrogar. SÉPTIMO .- FUNDACIÓN DIAGRAMA entregó al demandante un denominado " manual de buenas maneras del personal de vigilancia y seguridad" que obra incorporado a autos a los f. 73 y ss . y se da por reproducido. OCTAVO .- El actor, al igual que otros controladores, realizaban en el centro tareas de vigilancia y custodia de los menores y los bienes . Para el ejercicio de sus funciones no portaba ni grilletes ni defensas. NOVENO .- El demandante sigue prestando servicios para ESABE AUXILIARES SA. DÉCIMO .- El trabajador que acciona por despido no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al cese la condición de representante de los trabajadores. UNDÉCIMO .- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el día 19 de agosto de 2.008 se celebró el preceptivo acto conciliatorio el día 22 de septiembre de 2.008 con el resultado de " intentado sin efecto ".".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por Esabe Auxiliares , SA y Lafer Vigilancia y Seguridad SA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación letrada de la parte actora la sentencia de instancia que desestimando tanto las excepciones planteadas como la propia demanda de despido, al considerar que el trabajador demandante carecía de acción. Cuestiones semejantes a la que ahora se plantea, si bien que respecto de otro trabajador, ha sido resuelta por esta Sala en las Sentencias resolutorias de los recursos 1042, 1067, 1081 ,... todos del 2009, por lo que elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley aconsejan seguir el criterio expuesto en ella.

Tras señalar el recurrente bajo la rúbrica "MOTIVOS DE SUPLICACIÓN" que el recurso se presenta al amparo del art. 191 apartados b) y c) por error en valoración de pruebas documental obrante en autos y ser contraria a las normas sustantivas y jurisprudencia, que da lugar a vulneración del art. 24 de la Constitución por indefensión y que se solicita la revocación de la Sentencia recurrida por entender que se dan las circunstancias previstas en los arts. 44, 41 y 50 E.T, así como el art. 14 del convenio colectivo de vigilancia y seguridad, señala en lo que debe entenderse que es el primero de los motivos de su recurso que se solicita la "adicción" (sic) al hecho probado sexto a continuación de la expresión "como personal a subrogar (el siguiente texto) en la relación facilitada por ESABE A LAFER, sin señalar texto alternativo alguno, refiriéndose al texto del hecho sexto; pretensión que debe decaer al no constar expresamente cual es ese texto que se pretende incluir. Seguidamente plantea que la Sentencia establece que las funciones que han realizado los actores (sic) son las de vigilantes de seguridad, por lo que pretende que el hecho décimo diga: " es el caso de los actores , con las mismas que las de los vigilantes de seguridad, actuando de hecho en parejas formadas por un vigilante y un auxiliar, y viene recogidas en las instrucciones que se les entrega", y que dice constan en el folio 73. En un denominado motivo Segundo, se solicita la adición al hecho probado Séptimo del siguiente texto: "siendo las mismas funciones las del vigilante de seguridad que las de los auxiliares". Pero es de observar que la falta de concreción y la escasa claridad de la alternativa, muy similar a las planteadas en asuntos anteriores, ya ha determinado su falta de admisión, basados en los requisitos exigibles por el art 94.2 de la LPL, por lo que las mismas razones deben servir para fundamentar igualmente el rechazo de la revisión en el presente supuesto. A ello debe añadirse , que las peticiones de revisión fáctica se han formulado contrariamente a los requisitos que sostiene esta sala que han de concurrir para que pueda prosperar cualquier revisión fáctica , debiendo reseñarse que esta Sala de los Social del T.S.J. de la comunidad Valenciana viene Sosteniendo ( Ss. de 17 de enero, 2 de marzo, 18 junio 13 de diciembre de 2000, 14 de septiembre de 2004 , 31 de mayo de 2006 y 30 de diciembre de 2.008), que es doctrina jurisprudencial consolidada contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987, 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003 , la que señala que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse , rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LPL. 4º ) Y que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo , de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél.

SEGUNDO.- En el tercero de los motivos del recurso denuncia el actor vulneración del art. 14 del convenio colectivo de la Empresas de Vigilancia y Seguridad por cuanto entiende que en su contrato de trabajo debió subrogarse la empresa Lafer Seguridad. Pues bien, el citado art. 14 del referido Convenio colectivo señala que: "Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios de vigilancia , explosivos y sistemas y de transporte de fondos, en base a la siguiente Normativa:

A) Servicios de Vigilancia, Sistemas de Seguridad, Transporte de Explosivos y Guardería Particular de Campo:

Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está , en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos , y/o categoría laboral , siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45, 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Arts. 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincidan , aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio...

C) Obligaciones de las Empresas cesante y adjudicataria, comunes para A) y B):

C.1 adjudicataria cesante: La Empresa cesante en el servicio:

....

4. Tendrá la facultad de quedarse con todos, o parte, de los trabajadores afectados por la subrogación.

5. ...."

La tesis sostenida por el recurrente no puede prosperar , pues la finalidad de la subrogación empresarial contemplada en el citado art. 14 no es otra que actuar de mecanismo convencional que propicie el mantenimiento del empleo en los supuestos en que un contratista termina sus servicios y es sucedido en sus cometidos empresariales por un nuevo contratista en un sector de la actividad económica cual es el de las contratas de seguridad, en el que siempre han existido dificultades de carácter jurídico para apreciar la institución de la sucesión legal de empresas contemplada en el art. 44 E.T, por no existir entre las empresas saliente y entrante una efectiva trasmisión de los elementos patrimoniales necesarios para llevar cabo la actividad empresarial desarrollada, y por las dificultades teóricas y prácticas que supone acudir al criterio de la "sucesión de plantillas" como criterio válido para determinar la existencia de sucesión empresarial, puestos de manifiesto en las S.S.T.S. de 20 y 27 de Octubre de 2.004 .

Así las cosas , y siendo la finalidad de la norma que el empleado en una contrata o subcontrata no pierda su empleo porque se resuelva o extinga el vínculo contractual entre las empresas concesionaria y adjudicataria de la contrata, la aplicación de dicha subrogación carece de sentido cuando, como sucede en el supuesto que hoy se enjuicia , la Resolución de la contrata no opera como causa de extinción del vínculo contractual entre empresario y trabajador. Y prueba de ello, es que el propio art. 14 en su apartado C.4 faculta a la empresa cesante para quedarse con todos o parte de los trabajadores afectados por la cesión. Esto es , el fenómeno de la subrogación empresarial únicamente se produce en aquellos casos en los que empresa cesante decide no mantener el vínculo con los trabajadores afectados por la cesión, lo que no sucede en el caso que examinamos , ya que como consta en el inalterado relato histórico de la Resolución de instancia, tras extinguirse con fecha de efectos 31 de julio de 2008 el contrato de arrendamiento de servicios, que ligaba a Esabe Auxiliares y a la Fundación Diagrama Intervención Psicosocial, el actor continuó prestando sus servicios para la primera hasta el día 30 de septiembre de 2008 en que causó baja voluntaria en la misma, suscribiendo contrato al día siguiente con Esabe Vigilancia S.A.

TERCERO.- En el motivo cuarto del recurso se señala por el actor que la Resolución de instancia vulnera los arts. 40, 41 y 50 del E.T, proponiendo en el motivo siguiente , el quinto, la sustitución del segundo de los fundamentos de derecho de la resolución de instancia por el texto alternativo que al efecto propone, y en el que, en síntesis, se pretende que se diga que el trabajador tenía Derecho a la subrogación en las funciones y puesto de trabajo para el que estaba contratado, de modo que al no haberlo realizado la empresa, "se produce la extinción del contrato de trabajo, debiéndose considerar como despido improcedente".

Pretende así el recurrente una nueva pretensión resolutoria del vínculo laboral, la cual , como cuestión nueva, debe ser rechazada. En efecto, no se puede desconocer que lo que se ejercitó en la demanda es una pretensión impugnatoria de despido, lo que nada tiene que ver con los supuestos contemplados en los preceptos que se citan como infringidos, en cuanto reguladores del régimen de movilidad geográfica (art. 40 ET ), modificación sustancial de las condiciones de trabajo (art.41 ET ) y extinción contractual a instancia del trabajador (art.50 ET ). Así pues, como se razona en la S.T.S. de 26-9-2001, "Es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas Sentencias que excusa de su concreta cita , que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora , que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la Sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación , se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo".

Por todo lo anterior, el recurso debe ser desestimado, pues como se razona con acierto en la Resolución recurrida, no se puede sostener que estemos ante un despido, entendido como decisión empresarial de prescindir de los servicios del trabajador, cuando consta que éste continúa prestando servicios para la empresa en otro centro de trabajo, tal y como se nos dice en el inalterado hecho probado noveno de la Sentencia recurrida.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Melchor, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 8 de los de Valencia de fecha 23 de diciembre de 2008 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.