Sentencia Social Nº 2131/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2115/2009 de 08 de Julio de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 09-2115 IN Sent. 2131/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMO. SR. D. FRANCISCO ALVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. Sra. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

En Sevilla, a ocho de julio de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2131/10

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Alfonso , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número SEIS de los de SEVILLA, en sus autos nº 133/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alfonso, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General Seguridad Social , sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 03/04/2009 por el juzgado de referencia, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO: D. Alfonso, con D.N.I. n° NUM000, solicitó al I.N. S.S. pensión de jubilación en fecha 06/11/08 figurando afiliado a la Seguridad Social bajo el n° NUM001, por cumplir la edad establecida, fijando como último día de trabajo el 31/10/08.

SEGUNDO: En fecha 13/11/08 recae resolución del I.N.S.S. por la que se le reconoce tales prestaciones por el régimen especial de autónomos por cuantía mensual de 356,39 ?, como resultado de aplicar el porcentaje del 92% a una base reguladora de 387 ,38 ? y fecha de efecto económico 01/11/08.

TERCERO: El INSS tomo como periodo de cómputo el de 01/11/93 a 31/10/08 figurando sin cotizaciones el periodo 11/93 a 07/00. El actor a la fecha del hecho causante no se encontraba en alta en RETA ni en el REA hallándose derivado de baja por IT en régimen general. Al actor le constan 4.961 días de alta en RETA, último régimen en que estuvo en alta , teniendo igualmente cotizaciones en REA por un total de 3.438' días. El 24/02/92 el actor inicia proceso de IT y tras éste una situación de invalidez provisional que se extiende hasta agosto de 2000, en que causa alta en régimen de autónomos.

CUARTO: El actor solicita que se le integren con bases mínimas el periodo de noviembre del 93 a noviembre del 99. Formulada reclamación previa el 16/12/08 y desestimada el 17/02/09, se interpone demanda el 29/01/09".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimo la demanda de la parte actora que solicitaba mayor base reguladora de la pensión de jubilación que se le conoció en vía administrativa, se alza dicha parte en Suplicación por el tramite procesal de los apartados b) y c) del artículo 191 de Ley Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- Por el tramite procesal del apartado b) del artículo 191 de Ley Procedimiento Laboral, se solicita con correcto amparo procesal revisión del contenido fáctico de la Sentencia, solicitando rectificación del contenido del hecho probado segundo de la Sentencia de instancia para que se haga constar que el actor , a la fecha del hecho causante de la prestación de jubilación que se le ha reconocido se encontraba de alta en RETA y para que se haga costar igualmente que, cuando el 24/2/92 el actor inicio proceso de ILT que derivo en Invalidez Provisional, se encontraba afiliado al Régimen General de la seguridad social y al finalizar el proceso de ILT-Invalidez Provisional por alta por curación, se afilia al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Ha de accederse a lo solicitado por cuanto que, con ello queda mas completa la relación fáctica de la Sentencia aunque es lo cierto que, del propio contenido del hecho probado que se controvierte y se extrae lo que el actor pretende concretar.

TERCERO.- Por el tramite procesal del apartado c) del artículo 191 de Ley Procedimiento Laboral, se solicita, con correcta invocación procesal, el examen del Derecho aplicado en Sentencia , viniéndose en alegar la infracción de lo dispuesto en el artículo 162.1.2 de la Ley General de Seguridad Social , por entender que, de todo el periodo tomado para calculo de la base reguladora, el que corresponde a situación de invalidez provisional que el Instituto Nacional de la Seguridad Social no computa cotizaciones por no existir en dicho periodo, deben de llenarse las lagunas de cotización con las bases mínimas correspondientes a cada momento, obteniéndose de esta manera una base reguladora notablemente superior a la que el Instituto Nacional de la Seguridad Social ha reconocido al trabajador.

Como es sabido, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación, para resolver los motivos de recurso que se dedican al examen del derecho aplicado en Sentencia, ha de partirse del contenido fáctico de la misma. Pues bien, de acuerdo con tal contenido fáctico , al actor se le ha reconocido su pensión de jubilación por el RETA, tal como se hace constar en el hecho probado segundo. Tal reconocimiento obedece, sin duda, dados los datos fácticos que se consignan en el hecho probado tercero de la Sentencia a haberse aplicado por la gestora el artículo 35 del decreto 2530/1970, de 20 de agosto regulador del Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, norma esta que dispone con carácter general, el cómputo recíproco de cotizaciones entre el Régimen General y el de Autónomos. No consta cual de los tres apartados de los que integran la norma antes mencionada, ha sido el que se ha aplicado, aunque puede colegirse que la prestación de jubilación se reconoció al actor , en base a lo dispuesto en el apartado c) toda vez que el recurrente no reunía en ninguno de los regímenes por separado, los períodos de carencia precisos para causar Derecho a la pensión y por tanto se sumaron en efecto las cotizaciones correspondientes a todos, reconociéndosele la pensión por el régimen en que tenia acreditado mayor número de cotizaciones. En todo caso, sea cual fuere la norma aplicada , es lo cierto que al actor se le reconoce su pensión de jubilación por RETA sin que él cuestione el Régimen por el que se reconoce la prestación y si el no lo cuestiona, no debe de cuestionarlo la Sala. Pues bien, dicho régimen especial, tiene sus propias normas que naturalmente se aplican directamente, integradas fundamentalmente por el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto y normas de complemento y desarrollo, en ninguna de las cuales se prevé la integración de lagunas de cotización para el RETA de manera que acierta la Sentencia de instancia desestimando la prensión del actor en tal sentido formulada porque, aunque efectivamente el artículo 162.1.2 de la Ley General de Seguridad Social prevé la integración de lagunas de cotización en el periodo de calculo de la base reguladora, tal norma solo resulta aplicable a aquellos supuesto en que se reconoce la pensión por el Régimen General y se aplica la normativa de este Régimen y como no es el caso , ha de ser desestimado el motivo de recurso que se estudia.

CUARTO.- En el siguiente apartado del recurso se alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 162.1.2 de la Ley General de Seguridad Social, solicitando que durante el tiempo en que el actor se encontró en Invalidez Provisional del total periodo tomado para calculo , por no existir en el mismo obligación de cotizar se efectué paréntesis para que tal periodo no se tome para calculo y efectuando abstracción del mismo, se tome el periodo anterior en el que si existieron cotizaciones. Esta Sala ya he tenido ocasión de pronunciarse sobre la aplicación de la llamada doctrina del paréntesis en supuestos como el que nos ocupa, en el que se trata de abstraer un periodo en el que el beneficiario de la pensión se encontró en situación de Invalidez Provisional pero no antecedió esta situación a la de jubilación o invalidez, sino que tras el alta de aquella el trabajador reanudo su vida laboral desde la que se jubila. Así esta Sala Se pronuncio en la sentencia de fecha 18/9/2009 del siguiente modo: Como razona la ST.S. (Sala de lo Social) de 25 abril 2006, la denominada teoría del paréntesis, consiste en un modo de calcular la base reguladora de una prestación cuando en el período de referencia existió un espacio de tiempo durante el que no hubo posibilidad legal de cotizar, por haber permanecido el beneficiario en situación de invalidez provisional. En tal caso se entendió por la doctrina jurisprudencial que en ese espacio temporal operaría una abstracción , a modo de un paréntesis, de tal forma que se computarían las cotizaciones anteriores a dicho tiempo no cotizado; dicha doctrina que fue iniciada jurisprudencialmente y aceptada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social para calculo de la prestación de invalidez, resulta también aplicable a las prestaciones de jubilación, como razona la Sentencia antes citada que efectúa un análisis comparativo de las normas que regulan el calculo de la base reguladora para las prestaciones de I. Permanente y las de jubilación. Ahora bien, no todos los supuestos en los que en el periodo que ha de tomarse para calculo de la base reguladora, existen lagunas de cotización , aun siendo por causa no imputable a la voluntad del trabajador, es posible efectuar paréntesis o puenteo del periodo no cotizado y aunque inicialmente y arrancando de la doctrina de la S.T.S. de fecha 7/2/00 se fue extendiendo la posibilidad de abstraer todos los periodos en los que no existía la obligación de cotizar y se permitió el puenteo tanto en todas las situaciones de Invalidez provisional como en las de de ILT o Incapacidad Temporal en situación de pago directo por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y situaciones de desempleo no subsidiado o percepción de subsidio por desempleo, esto es nivel asistencial, el propio Tribunal Supremo, acabo restringiendo los supuestos y así, el Tribunal Supremo , en la Sentencias de fechas 1/10/2002, 25/10/02, 26/10/03 y la mas reciente de 20/3/07, determino que solo cabe puentear el periodo de Invalidez Provisional y no otros porque , según razonaba en las mismas, la aplicación general y sin limitaciones de la doctrina del paréntesis a todas las situaciones en las que no existiera obligación de cotizar, dejaría vació y sin contenido tanto el artículo 140.4 de Ley General de Seguridad Social, como el artículo 160.2 de la misma Ley, ya que solo resultaría aplicable a supuestos excepcionales de inactividad voluntaria. En el caso que nos ocupa, el periodo que el recurrente pretende abstraer es precisamente aquel en que se encontró en situación de invalidez provisional, por lo que en una primera aproximación , podría pensarse en la abstracción o puenteo de este periodo; ahora bien, si inicialmente y una vez que se restringió la posibilidad de abstracción a la situación de invalidez provisional solamente, se admitió tal abstracción, cualquiera que hubiera sido el momento en que, dentro del periodo de calculo se hubiera producido la situación de invalidez provisional, desde la Sentencia del Tribunal Supremo 12/07/04, quedo concretado que solo es posible puentear el periodo que corresponde a situación de Invalidez Provisional, cuando la referenciada situación , antecede inmediatamente al reconocimiento de invalidez permanente o jubilación, pero no es posible la aplicación de la doctrina del paréntesis cuando la invalidez provisional no es el inmediatamente anterior al reconocimiento de invalidez o jubilación, sino que a estas situaciones se llega no desde invalidez provisional, sino tras reanudar después de periodo de invalidez provisional , agotado o no, la actividad laboral o situación de desempleo que carece de conexión con la invalidez provisional terminada con anterioridad. Pues bien, aplicada dicha doctrina al caso que nos ocupa en el que no se paso desde invalidez provisional ni a I. Permanente Total, ni a jubilación, porque según se desprende de lo consignado en los hechos probados de la Sentencia, tras alta en invalidez provisional y antes de ser reconocido el actor en I. Permanente Total y de haber accedido a la pensión de jubilación , percibió prestación por desempleo y trabajo por cuenta ajena, no cabe la aplicación de la doctrina del paréntesis para abstraer el periodo de invalidez provisional que pretende el recurrente y habiéndolo entendido de tal modo la Sentencia de instancia, no contiene las infracciones que se le imputan por lo que, previa desestimación del recurso ha de ser confirmada.

Pues bien la aplicación de la doctrina antes expuesta al caso que nos ocupa, ha de llevar a la misma solución desestimatoria del recurso, abundando además en que la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sentencia de fecha 12/07/04, en la que se basa la Sentencia de esta Sala antes transcrita, ha sido ratificada por el propio Tribunal en Sentencias de 21/9/2006 y 14/6/2006

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Alfonso, contra la Sentencia de fecha 03/04/09 dictada por el juzgado de lo Social número SEIS de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre Seguridad Social, formulada por el mencionado recurrente, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.