Sentencia Social Nº 2132/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1352/2011 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

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Rec. Contra Sent nº 1352/11

Recurso contra Sentencia núm. 1352 de 2011

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a cinco de julio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2132 de 2011

En el Recurso de Suplicación núm. 1352/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 17-12-10, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante , en los autos núm. 775/10, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Agustín , asistido del Letrado D. Julian Bordera Frances , contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A., representada por el letrado Dª Estrella Mendez Rocamora y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente la empresa demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia recurrida de fecha 17-12-10 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando la pretensión subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Agustín frente a CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A., sobre DESPIDO, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, condenando a la demandada, a estar y pasar por esta declaración, y a que , por tanto, readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice con la suma de 29.911 Euros; condenándola igualmente, y en todo caso, a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de la notificación de esta Sentencia , a razón del salario declarado probado en el hecho primero; debiendo advertir a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia , entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión; absolviéndola del resto de pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " PRIMERO.- D. Agustín prestó servicios para la empresa demandada, con una antigüedad del 21-11-98, categoría G. profesional y salario de 1.712,47euros/mes; siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes. SEGUNDO.- Con fecha 09-07-10 le fue extinguido su contrato, mediante carta, de esa misma fecha, que obra incorporada en Autos y cuyo texto se da por reproducido al figurar, también, literalmente transcrito en el hecho segundo de la demanda , por consumir los productos de la empresa que se citan en la misma y sobre cuya conducta la demandada concluye: "al haberse venido apropiando indebidamente y con cierta regularidad de productos del Hipermercado, a sabiendas de que el destino de los mismos era su venta al público, conducta que igualmente puede encuadrarse dentro de la trasgresión de la buena fe contractual , la deslealtad , el abuso de confianza en el desempeño de su puesto de trabajo y la desobediencia..". Del contenido de la citada carta fue dado traslado a la representación legal de los trabajadores, en esa misma fecha. TERCERO.- El actor no ostenta, ni ha ostentado, cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical. CUARTO.- El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el 11-08-10, concluyendo el mismo SIN AVENENCIA. QUINTO.- El trabajador ha consumido nueve botellas de agua marca Carrefour, de 0 ,5 litros , y unas lonchas de jamón serrano con las que se elaboró sendos bocadillos, propiedad de la empresa, y destinadas a la venta, en los días, y horas laborales, siguientes: El 23 de junio de 2010, a las 10:10 horas, una botella de agua, en su puesto de trabajo. A las 13:49 horas , otra botella de agua que vierte en una jarra metálica para mezclarlo con el contenido de un envase propio y después de batir el contenido y proceder a su consumo en el mostrador de la sección de Snack Bar. El día 25 de junio de 2010, a las 9:36 horas, toma unas lonchas de jamón serrano que pesa en la balanza y se elabora un bocadillo que consume en el puesto de trabajo con una botella de agua. Alrededor de las 13:25 horas otra botella de agua para verterla en una jarra metálica junto con el contenido de un envase propio para, después de batir el contenido con una batidora, proceder a su consumo en el mostrador, delante de clientes. El día 29 de junio de 2010, a las 8:58 horas una botella de agua. A las 12:35 horas , una botella de agua, delante de clientes. Sobre las 13:28 horas, otra botella de agua para verterla en una jarra metálica junto con el contenido de un envase propio para, después de batir el contenido con una batidora, proceder a su consumo en el mostrador, delante de clientes. El día 1 de julio de 2010, alrededor de las 10:30 horas, se prepara un bocadillo con unas lanchas de jamón , que previamente había pesado y sacado de un sobre del hipermercado , procediendo a su consumo. A las 12:55 horas, una botella de agua, consumida en su puesto de trabajo. A las 13:25 horas, otra botella de agua para verterla en una jarra metálica junto con el contenido de un envase propio para, después de batir el contenido con una batidora , proceder a su consumo en el mostrador delante de los clientes que esperaban ser atendidos. Las botellas de agua (marca Carrefour, 0,5 litros) tienen un precio de venta al público de 0 ,18 euros la unidad y el jamón serrano, marca Carrefour, con un precio de venta de 12,40 euros el kilogramo. SEXTO.- Con fecha 22-06-06, el actor fue amonestado por una serie de supuestos incumplimientos disciplinarios diversos, que se describen en la carta que obra en el ramo de prueba de la empresa (doc.9) y entre los que se mencionaba la toma de batidos en el puesto de trabajo , aunque sin considerarlo un consumo de productos de la empresa. Con fecha 18-07-06 el delegado de personal D. Fabio, formuló denuncia a la Inspección de trabajo por el supuesto hostigamiento de las cámaras de vigilancia sobre los trabajadores, así como otra denuncia del 09-03-07 por supuesto acoso moral contra el actor, que fueron contestadas por la Inspección con informe de 21-03-07 en el que se indicaba que no había podido ser verificados los hechos denunciados y estar debidamente autorizadas las mismas en el hipermercado.Igualmente, el 15-05-07 el actor y el delegado de personal D. Fabio formularon sendas denuncias ante la Inspección de Trabajo, que dieron lugar a los dos informes de 22-01-08 que obran en autos en el ramo de prueba de la parte actora (Doc.14 a 17), en los que se informa que no pudo apreciarse la existencia de ninguna persecución, ni discriminación , sobre sus personas. Así mismo, el actor presentó otra denuncia ante la Dirección de la empresa el día 01-10-08, por un supuesto acoso, cuyos datos, por falta de concreción, tuvieron que ser ampliados a instancias de la dirección, el 15-10- 08 , sin que la empresa diera curso a la misma por no considerar relevante la información facilitada, a pesar de existir un protocolo adecuado a las situaciones de acoso moral (docs. 22 a 27del actor). SÉPTIMO.- Si bien los trabajadores conocen que no está permitido consumir productos de la empresa, sin pagarlos previamente, no es menos cierto que, en algunos supuestos puntuales, existe una cierta tolerancia empresarial; no constando que el actor haya recibido ningún requerimiento concreto, por tal motivo , salvo la entrega del documento de régimen interno (doc.7 del ramo de prueba de la demandada) cuando ingresó en la demandada.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa demandada, habiendo sido impugnado por la representación letrada del demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por la empresa CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A en suplicación la sentencia dictada el día 17-12-2.010 por el juzgado de lo Social número 6 de los de Alicante en la que se declaró improcedente el despido impugnado por el trabajador Agustín en virtud de demanda interpuesta frente a dicha entidad que ahora recurre.

2. En primer lugar, hemos de decir, que el Ministerio Fiscal debe ser parte también en los procesos que detalla el art. 182, y en el presente caso, habida cuenta que se solicitaba por el trabajador como pretensión principal la nulidad del despido por vulneración de un derecho fundamental- tutela judicial efectiva-, efectivamente debió ser parte el Ministerio Público, pero como quiera que la parte actora se aquieta con el pronunciamiento de instancia desestimatorio de tal pretensión, esta Sala no acordará la nulidad de actuaciones, para corregir la constitución de la relación jurídico procesal , en aras al principio de celeridad, quedando salvaguardado el principio de tutela judicial efectiva, pues la parte actora, se ha aquietado con la desestimación de la denunciada vulneración del Derecho fundamental.

SEGUNDO.- 1. Los dos primeros motivos del recurso, con correcto acomodo en el apartado b) del art. 191 LPL tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la instancia, y para resolver el mismo conviene recordar con las Ss. de esta Sala de 17 de enero, 2 de marzo, 18 junio 13 de diciembre de 2000, 14 de septiembre de 2004 , 31 de mayo de 2006 y 30 de diciembre de 2.008 que es doctrina jurisprudencial consolidada contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987, 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003, la que señala que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara , respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LPL. 4º ) Y que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél."

2. Expuesto lo anterior hemos de señalar que en concreto se proponen dos revisiones de orden fáctico y las mismas habrán de correr la suerte que a continuación se dirá:

a) por innecesaria debe rechazarse la revisión que para el hecho quinto se propone pues la circunstancia de que el trabajador no hubiese abonado el previo de los productos consumidos en el interior del establecimiento está implícita en la propia redacción del hecho quinto, donde no se afirma que pagase cantidad alguna por ellos;

b) debe rechazarse igualmente la redacción que para el hecho séptimo se postula en el segundo de los motivos del recurso, pues, se pretende suprimir del hecho séptimo una circunstancia consignada en el mismo que el Juzgador ha extraído de las pruebas testificales practicadas: la existencia de cierta tolerancia empresarial con los consumos de productos del establecimiento por parte de los trabajadores, y se rechaza por cuanto que la revisión excede de los límites antes fijados , pues llegando más allá de la denuncia de un concreto error del Juzgador a quo que se derive de concreta prueba documental o pericial, lo que se hace es usurpar funciones que el art. 97.2 LPL atribuye en exclusiva a aquel órgano jurisdiccional ante el cual se celebró el juicio.

TERCERO.- 1 . En el tercero y último de los motivos del recurso, destinado a la censura que de la aplicación de las normas sustantivas se ha efectuado en la instancia, se denuncian como infringidos los arts. 54.2 d) del E.T , así como los arts. 64. apartados 2 y 13 y 66 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, alegando que el comportamiento que llevó al despido del trabajador no era un comportamiento tolerado, debiendo equiparse el consumo de productos en el propio establecimiento a la sustracción, lo que hace que deba excluirse la aplicación de la denominada teoría gradualista, por lo que el comportamiento del actor resulta perfectamente encuadrable en la causa de despido prevista en el apartado d) del art. 54.2 E.T .

2. Para resolver el motivo hemos de señalar que los hechos objeto de enjuiciamiento se encuentran descritos en la inalterada resultancia fáctica de la resolución recurrida, donde se hace constar que:

a) al actor que presta servicios para la demandada con una antigüedad de 21-1-1.998 y salario de 1712, 47 euros/ mes, el día 9-7-2.010 mediante carta escrita se le comunicó la extinción de su contrato por despido disciplinario por haberse venido apropiando indebidamente y con cierta regularidad de productos del supermercado, a sabiendas de que su destino era la venta al público;

b) el trabajador ha consumido nueve botellas de agua de la marca Carrefour de 0 , 5 litros y unas lonchas de jamón serrano los días y horas siguientes:1) el 23-6-2.010 a las 10:10 horas una botella de agua en su puesto de trabajo, y a las 13:49 horas otra botella de agua que vierte en una jarra metálica con el contenido de un envase propio, y, tras batir el contenido procede a su consumo en el mostrador de la sección de "Snack bar"; 2) el 25-6-2.010 sobre las 9: 36 horas toma unas lonchas de jamón que pesa en una balanza con las que se elabora un bocadillo tomando una botella de agua, procediendo posteriormente y sobre las 13:25 horas otra botella de agua, que vierte en una jarra metálica junto el contenido de un envase propio, para batirlo y tomarlo en el mostrador delante de clientes; 3) el 29-6-2.010 consumió una botella de agua sobre las 8: 58 horas , a las 12:35, otra, esta vez delante de clientes y a las 13:28 otra, que mezcló en una jarra metálica con el contenido de un envase propio que batió y consumió delante de clientes; y 4) el día 1-7-2.010 sobre las 10:30 se preparó un bocadillo con unas lonchas de jamón que previamente había pesado y sacado de un sobre, procediendo a su consumo, a las 12:55 horas se tomó una botella de agua en su puesto de trabajo y a las 13:25 horas otra , procediendo a mezclarla y a consumirla como en los días anteriores;

c) consta que si bien los trabajadores conocen que no está permitido consumir productos de la empresa, sin pagarlos previamente, existiendo en algunos supuestos puntuales cierta tolerancia empresarial, sin que conste que el actor haya recibido requerimiento concreto alguno por tal motivo, salvo la entrega de un documento de régimen interno cuando ingresó en la demandada , constando por otro lado que el día 22-6-2.006 el actor fue amonestado por escrito por diversos incumplimientos contractuales entre los que se hace referencia al consumo de batidos en el puesto de trabajo.

Dados estos hechos, la Sentencia de instancia estimó que no eran equiparables la sustracción de productos de la empresa con el consumo de productos de la misma en el puesto de trabajo, máxime cuando aparecía justificada cierta tolerancia por parte de la empresa hacia este tipo de comportamientos, evidenciada, por otro lado en la nula ocultación por parte del trabajador, conocedor de la existencia de cámaras en el establecimiento.

3. Dicho esto hemos de señalar que con carácter general esta Sala ha configurado la trasgresión de la buena fé contractual de la forma siguiente expresada en nuestras Ss de 7 marzo de 2001 (núm. 1252/2001 ), 13 de julio de 2000 (núm. 3070/2000 ) , 20 de octubre de 2000 (núm 4161/2000 ) o 25 de enero de 2001, que siguen las directrices de la doctrina emanada del Tribunal Supremo en Sentencias de 18 mayo 1987 (RJ 19873725 ), 30 octubre 1989 (RJ 19897462 ), 14 febrero 1990 (RJ 19901086 ), 26 febrero 1991 (RJ 1991875 ), acogidas a su vez en la Sentencia del Tribunal superior de justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 16 de noviembre de 1999 , señalando que la causa de despido contemplada en el apartado d) del artículo 54.2 del ET, presenta los siguientes contornos: 1) La transgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - arts. 5 a) y 20-1 del ET -, y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas , con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero 1991 [RJ 1991875 ] y 18 mayo 1987 [RJ 19873725 ]); 2) La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera Derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de Derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los Derechos subjetivos ( arts. 7.1 y 1258 del Código Civil ) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 enero 1986 [RJ 1986312 ] , 22 mayo 1986 [RJ 19862609 ] y 26 enero 1987 [RJ 1987130 ]); 3) -La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( S.S.T.S. 8 febrero 1991 [RJ 1991817 ] y 9 diciembre 1986 [RJ 19867294 ]), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 octubre 1989 [RJ 19897462 ]); 4) De igual manera que no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2 d) del ET, las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 abril 1991 [RJ 19913397 ] , 4 febrero 1991 [RJ 1991794 ], 30 junio 1988 [RJ 19885495 ], 19 enero 1987 [RJ 198768 ], 25 septiembre 1986 [RJ 19865168 ] y 7 de julio 1986 [RJ 19863963 ]), 5) A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directo (así en Sentencias del Tribunal Supremo de 12 mayo 1988 [RJ 19883615 ] y 19 diciembre 1989 [RJ 19899250 ]); 6) En la materia de pérdida de confianza no debe establecer graduación alguna ( SST.S. 29 noviembre 1985 [RJ 19855886 ] y 16 julio 1982 [RJ 19824633 ] y ST.S.J. Andalucía/Málaga 18 abril 1994 [AS 19941676]), y el reintegro de la cantidad sustraída no obsta a la procedencia del despido ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 enero 1987 [RJ 198767 ] , 9 mayo 1988 [R.J. 19883579 ] y 5 julio 1988 [RJ 19885762 ]). ".Por otro lado debe recordarse, que no obstante lo anterior, debemos entender que con arreglo a los arts. 6,1 y 1.258 Cc, el deber de buena fe contractual ha de estimarse recíproco , lo que implica que afecta tanto al modo de desenvolverse el trabajador en el seno de la relación contractual, como al patrono que debe ejercer las funciones organistas , rectoras y disciplinarias que su especial posición en el ámbito del contrato de trabajo le confieren también con arreglo a las exigencias de dicho deber buena fé contractual, lo que en el ejercicio de la potestad disciplinaria implica que no sancionar sin una previa advertencia específica del cambio de criterio, ciertos comportamientos que si bien valorados en abstracto y extraídos del contexto en que se llevan a cabo, pueden ser considerados como incumplimientos contractuales sancionables por despido, al venir siendo tolerados por el empresario quedan notablemente mitigadas las notas de gravedad y culpabilidad que los mismos entrañan, resultando en este caso su sanción de forma sorpresiva contraria tanto al deber de buena fe contractual, como al principio de seguridad jurídica que el art. 9.3 CE proclama como propio del Estado de Derecho ( en este sentido hemos de hacer referencia a la Sentencia de esta sala resolutoria del recurso de suplicación 3122-09 que estimó que sancionar comportamientos consentidos tácitamente entrañaba una quiebra del Derecho a la seguridad jurídica del trabajador (arts. 9.3 y 17 CE ), ya que supone dar carta de naturaleza a un compartimiento empresarial contrario a las exigencias de la buena fe, las cuales resultarían vulneradas al sancionar de forma sorpresiva e inesperada un comportamiento permitido tácitamente.)

4. Así las cosas , y dado que consta la tolerancia empresarial hacia comportamientos similares, lo que puede además ratificarse por el hecho que las consumos del trabajador fuesen de escasísima entidad, y por as circunstancia se realizasen dentro del establecimiento sin adoptar medidas de ocultación alguna, a las mismas horas y en presencia de compañeros y clientes, hacen que nos encontremos ante un ejercicio sorpresivo, y por ende ilegítimo, de la potestad disciplinaria del empresario , lo que hace que comportamos lo razonado en la instancia y que el motivo deba correr la misma suerte deesestimatoria que ya corrieron los dos anteriores..

CUARTO.- 1. Corolario de lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto con confirmación de la Resolución recurrida.

2. Con arreglo a lo dispuesto en el art. 202 apartados 1 y 4 de la LPL procede decretar la péridida del depósito constituido y la de las cantidades consignadas para recurrir.

3. Por imperativo del art. 233.1 LPl se impondrán las costas procesales al recurrente vencido y fijamos al efecto los honorarios profesionales del impugnante en 300 euros.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con DESESTIMACIÓN del recurso de suplicación interpuesto por CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A contra LA SENTENCIA dictada por el juzgado de lo Social número 6 de los de ALICANTE en sus autos 775/ 2.010 el día 17 de diciembre de 2.010 confirmamos en sus propios términos la Resolución recurrida.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545 , indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.