Sentencia SOCIAL Nº 2132/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 15/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906734420181000156
Negociado: VE
Procedimiento: Conflicto colectivo 15/2018
De: CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCIA
Representante: JOSEFA REGUERA ANGULO
Contra: ASOCIACION NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE TRANSPORTES SANITARIOS
(AGETRANS), ASOCIACION EMPRESARIAL ANDALUZA DEL TRANSPORTE SANITARIO (ADEMASUR) y
CENTRAL SINDICAL UNION GENERAL DE TRABAJADORES UGT
Sentencia Nº 2132/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de MALAGA a diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por
los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Procedimiento de Conflicto Colectivo interpuesto por la CONFEDERACION SINDICAL DE
COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCIA contra ASOCIACION NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS
DE TRANSPORTES SANITARIOS (AGETRANS), ASOCIACION EMPRESARIAL ANDALUZA DEL
TRANSPORTE SANITARIO (ADEMASUR) y CENTRAL SINDICAL UNION GENERAL DE TRABAJADORES
UGT, es Ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 29 de octubre de 2018 se presentó ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía demanda de Conflicto colectivo por la representación letrada de CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCIA frente a ASOCIACION NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE TRANSPORTES SANITARIOS (AGETRANS), ASOCIACION EMPRESARIAL ANDALUZA DEL TRANSPORTE SANITARIO (ADEMASUR) y CENTRAL SINDICAL UNION GENERAL DE TRABAJADORES UGT, que fue turnada a esta Sala de lo Social donde tuvo entrada el 7 de noviembre de 2018.



SEGUNDO: Que con fecha 12 de diciembre de 2018 se celebró el acto del juicio, compareciendo la demandante CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCIA, representada por la Letrado Dña. Josefa Reguera Angulo, la demandada ASOCIACION NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE TRANSPORTES SANITARIOS (AGETRANS), representada por el Graduado Social D. José Manuel Galván Rico, la demandada ASOCIACION EMPRESARIAL ANDALUZA DEL TRANSPORTE SANITARIO (ADEMASUR) representada por el Gerente D. Santiago y asistida del Letrado D. Francisco Manuel Barros Jiménez y la demandada y CENTRAL SINDICAL UNION GENERAL DE TRABAJADORES UGT representada por la Letrada Dña. María Isabel Prez Marchante; haciendo los comparecientes las alegaciones que estimaron pertinentes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas y levantándose el acta que consta unida a las actuaciones.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO: El presente proceso de conflicto colectivo interpuesto por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía frente a las asociaciones empresariales AGETRANS (Asociación Nacional de Grandes Empresas de Transportes Sanitarios) y ADEMASUR (Asociación Empresarial Andaluza del Transporte Sanitario) y la central sindical Unión General de Trabajadores afecta a todos los trabajadores y empresas incluidos dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo para las Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia, el cual tiene como ámbito funcional las empresas dedicadas al transporte sanitario terrestre, aéreo y marítimo de enfermos y/o accidentados así como el transporte de órganos, sangre, muestras biológicas y equipos médicos; siendo su ámbito territorial las actividades antes reseñadas que se realicen dentro del ámbito de la Comunidad Autónoma Andaluza.



SEGUNDO: El objeto del presente conflicto colectivo radica en determinar si determinados conceptos retributivos previstos en el indicado Convenio Colectivo (horas de presencia, horas extraordinarias, retribución específica del trabajo nocturno y trabajos realizados durante determinados días de Navidad y Semana Santa) deben incluirse o no en la retribución de las vacaciones anuales.



TERCERO: Las empresas incluidas dentro del ámbito de aplicación funcional y territorial del referido Convenio Colectivo vienen retribuyendo a sus trabajadores las vacaciones anuales incluyendo únicamente los conceptos retributivos previstos en el artículo 14 del repetido Convenio, a tenor del cual los trabajadores afectados por el mismo tendrán derecho al disfrute de un período anual de treinta días naturales de vacaciones retribuidas, con arreglo al salario base, más el plus de convenio y la antigüedad correspondiente.



CUARTO: No consta probado el número de trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación funcional y territorial del referido Convenio Colectivo que perciben horas extraordinarias, horas de presencia o horas nocturnas.



QUINTO: Que con fecha 24 de mayo de 2018 se solicitó por el sindicato demandante la conciliación ante el Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Laborales de Andalucía; habiendo finalizado sin avenencia la reunión celebrada con fecha 13 de junio de 2018 ante la inicial Comisión de Conciliación-Mediación del SERCLA.



SEXTO: La presente demanda de conflicto colectivo se presentó ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con fecha 26 de octubre de 2018, habiendo sido turnada a esta Sala con fecha 29 de octubre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: Que con carácter previo al análisis de la cuestión de fondo planteada en el presente procedimiento de conflicto colectivo, deben examinarse las excepciones de falta de litis consorcio pasivo necesario e inadecuación de procedimiento alegadas en el acto del juicio por la representación de la asociación empresarial codemandada ADEMASUR.

En primer lugar, se alega la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario por considerar que también debió ser demandada la principal empresa del sector en Andalucía, por lo que la relación jurídico procesal no ha quedado debidamente constituida. Debe desestimarse esta primera excepción, pues de conformidad con los artículos 154 y 155 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en los procesos de conflicto colectivo cuyo ámbito sea superior al de empresa únicamente estarán legitimados para ser parte en el procedimiento los sindicatos cuyo ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto y las asociaciones empresariales cuyo ámbito de actuación asimismo se corresponda o sea más amplio que el del conflicto, siempre que se trate de conflictos de ámbito superior a la empresa, por lo que los empresarios y los órganos de representación legal o sindical de los trabajadores únicamente podrán ser parte en estos procedimientos cuando se trate de conflictos de empresa o de ámbito inferior. Pues bien, en el presente caso resulta evidente que nos encontramos ante un conflicto colectivo de ámbito superior a la empresa, pues afecta a todos los trabajadores y a todas las empresas incluidos dentro del ámbito funcional y territorial del reseñado Convenio Colectivo para las Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados en Andalucía, por lo que excediendo el ámbito del conflicto colectivo al de una concreta y determinada empresa únicamente podrán ser parte en el procedimiento los sindicatos y las asociaciones empresariales cuyo ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto, pero nunca empresas concretas y determinadas independientemente del mayor o menor volumen de trabajadores que dichas empresas puedan tener.

Por lo que se refiere a la excepción de inadecuación de procedimiento igualmente planteada por la representación de la asociación empresarial ADEMASUR, se aduce por la misma que los términos literales del artículo 14 del Convenio Colectivo son claros e inequívocos a la hora de determinar los conceptos que deben incluirse en la retribución de las vacaciones anuales (salario base, plus de convenio y antigüedad), por lo que en realidad lo que se pretende en la demanda es que dicho precepto convencional no sería ajustado a la legalidad al no incluir los conceptos pretendidos en la misma (horas extraordinarias, horas de presencia, horas nocturnas y trabajos realizados durante determinados días de Navidad y Semana Santa), lo que no puede ser objeto de un procedimiento de conflicto colectivo, sino de un procedimiento de impugnación de convenio colectivo. Debe desestimarse igualmente esta excepción, pues el artículo 163.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que la falta de impugnación directa de un convenio colectivo no impide la impugnación de los actos que se produzcan en su aplicación, a través de los conflictos colectivos o individuales posteriores que pudieran promoverse por los legitimados para ello, fundada en que las disposiciones contenidas en los mismos no son conformes a Derecho, sin perjuicio de que el juez o tribunal que en dichos procedimientos apreciara la ilegalidad de alguna de las referidas disposiciones lo ponga en conocimiento del Ministerio Fiscal para que, en su caso, pueda plantear su ilegalidad a través de la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos.



SEGUNDO: La cuestión a debate en el presente procedimiento de conflicto colectivo radica en determinar si los conceptos de horas extraordinarias, horas de presencia, trabajos nocturnos realizados y trabajos desempeñados durante los días 24 y 25 de diciembre, 31 de diciembre y 1 de enero y jueves y viernes santo deben incluirse o no en la retribución a percibir por los trabajadores durante las vacaciones anuales.

El artículo 14 del repetido Convenio Colectivo establece que los trabajadores afectados por el mismo tendrán derecho al disfrute de un período anual de treinta días naturales de vacaciones retribuidas, con arreglo al salario base más el plus de convenio y la antigüedad correspondiente. El artículo 13 del Convenio dispone en relación a las horas extraordinarias que tendrán tal consideración las horas de trabajo efectivo que superen la jornada ordinaria y se abonarán con un recargo del 75% sobre el precio que resulte para la hora ordinaria o de presencia. El artículo 11 del Convenio indica que la jornada laboral ordinaria podrá ser de tiempo de trabajo efectivo o tiempo de presencia, considerándose que éste último es aquel en que el trabajador se encuentra a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. El artículo 24 del Convenio regula el trabajo nocturno como aquel que se realiza entre las 22 horas y las 6 horas, percibiendo el trabajador, por cada hora de trabajo realizada en dicho horario, un incremento sobre el salario base y el plus de convenios que le correspondiera de un 10 por 100. El artículo 25 del Convenio regula el trabajo en festividades navideñas, de modo que todo el personal que trabaje, en jornada media o total, los días 24,25 y 31 de diciembre y 1 de enero percibirán con carácter extraordinario las cuantías que se detallan en los anexos I y II del Convenio.

Finalmente, el artículo 26 del Convenio regula el trabajo en festividades de Semana Santa de idéntica manera para los trabajos realizados en el jueves y viernes santo.

Reciente jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias de 28 de febrero de 2018 y 9 de abril de 2018 ) ha venido declarando en relación a los conceptos que deben incluirse en la retribución de las vacaciones anuales que la libertad de los negociadores colectivos para fijar el importe de la retribución en vacaciones (aun con respeto, en cómputo anual, de los mínimos de derecho necesario) debe estar condicionada tanto por lo establecido en la normativa comunitaria, obligadamente interpretativa de nuestra legislación y particularmente de la regulación colectiva si la hubiera, como por el propio Convenio 138 de la OIT, que forma parte de la normativa nacional ( artículo 96.1 de la Constitución Española ). Pues bien, tanto la normativa comunitaria como la del indicado Convenio de la OIT establecen que durante las vacaciones el trabajador debe percibir la retribución ordinaria o retribución normal o media que viniere percibiendo durante el resto del año; debiendo distinguirse al respecto entre lo que la indicada jurisprudencia denomina "zona de certeza", esto es los conceptos que integran la retribución ordinaria del trabajador individualizado, como por ejemplo el salario base, los complementos debidos a condiciones personales del trabajador (antigüedad, titulación, idiomas, etcétera) y a circunstancias de la actividad empresarial (toxicidad, penosidad, peligrosidad, etcétera) que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados y que por tanto deberán incluirse en la retribución de las vacaciones, y lo que la jurisprudencia denomina "zona de duda", esto es conceptos que el trabajador no percibe de una manera permanente, sino que están en función de la concurrencia de determinadas circunstancias (horas extraordinarias, horas nocturnas, horas de presencia, bonus, etcétera), cuya calificación como retribución ordinaria o extraordinaria dependerá de las circunstancias concurrentes (particularmente de la habitualidad en su ejecución).

Pues bien, aplicando dicha doctrina al supuesto de autos, la Sala considera que lo percibido por los trabajadores en concepto de trabajos realizados durante los días 24,25, 31 de diciembre y 1 de enero, así como durante el Jueves y el Viernes Santo, no puede incluirse dentro de la retribución de las vacaciones, ya que dicho concepto retributivo por su propia naturaleza no tiene carácter de retribución normal o media para el trabajador, sino que tiene un carácter excepcional ya que viene a retribuir los trabajos que concretos y determinados trabajadores realizan en esos específicos días de Navidad y Semana Santa, por lo que se trata de un trabajo extraordinario que es remunerado de forma extraordinaria, lo que impide considerarlo retribución ordinaria. En cuanto al resto de los conceptos controvertidos (horas extraordinarias, horas nocturnas y hora de presencia), la inclusión o no de los mismos en la retribución de las vacaciones estará en función de su mayor o menor habitualidad, por lo que en principio podrían incluirse como obligado factor de cálculo en la retribución de las vacaciones, pero ello no significa que exista un derecho automático a su cómputo para todo trabajador que en alguna ocasión hubiera percibido alguno de dichos complementos, sino que tan sólo tienen derecho a percibir su promedio quienes hubiesen sido retribuidos habitualmente por los mismos, lo que-a falta de especificación convencional-la referida doctrina jurisprudencial considera que sólo tiene lugar cuando se hubiese percibido las horas extraordinarias, las horas nocturnas o las horas de presencia en seis o más meses de entre los once anteriores al disfrute de las vacaciones. Todo lo anterior nos lleva a estimar en parte la demanda sobre conflicto colectivo y declarar la procedencia de incluir como conceptos computables en el cálculo de la retribución de las vacaciones, además de los conceptos ya recogidos en el Convenio Colectivo de aplicación, los complementos de nocturnidad, horas extraordinarias y horas de presencia; declarando el derecho de los trabajadores que hubiesen percibido tales complementos seis o más meses de entre los once precedentes-en la misma proporción si la prestación de servicios fuese inferior-a que en la retribución de vacaciones se les abone el promedio satisfecho por tales conceptos.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte la demanda sobre conflicto colectivo planteada por la CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCIA frente a ASOCIACION NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE TRANSPORTES SANITARIOS (AGETRANS), ASOCIACION EMPRESARIAL ANDALUZA DEL TRANSPORTE SANITARIO (ADEMASUR) y CENTRAL SINDICAL UNION GENERAL DE TRABAJADORES UGT y declaramos la procedencia de incluir como conceptos computables en el cálculo de la retribución de las vacaciones, además de los conceptos ya recogidos en el Convenio Colectivo de aplicación, los complementos de nocturnidad, horas extraordinarias y horas de presencia; declarando el derecho de los trabajadores que hubiesen percibido tales complementos seis o más meses de entre los once precedentes -en la misma proporción si la prestación de servicios fuese inferior- a que en la retribución de vacaciones se les abone el promedio satisfecho por tales conceptos.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.