Sentencia Social Nº 2133/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1921/2015 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1921/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/000954

N.I.G. CGPJ20053.44.4-0150/000954

SENTENCIA Nº: 2133/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diez de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por elINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de los de Donostia-San Sebastián, de fecha uno de julio de dos mil quince , dictada en los auto núm. 189/15, seguidos a instancia de D. Norberto frente al ahora recurrente, laTESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, yMONTAJES ELECTRICOS BERAUN S.L.sobre Prestación de incapacidad permanente (AEL).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El demandante, nacido el NUM000 /1954, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de electricista de grúas.

2).- La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 1.860,29 euros, tratándose de contingencia común, y de 1.024,31Â? en el caso de contingencia profesional y 26/12/2014, fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades.

3).- El demandante presenta los siguientes padecimientos, que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación:

El demandante, de 60 años de edad, presenta un cuadro de gonartrosis severa, con antecedentes de meniscectomía en lado izquierdo con cirugía para implantar prótesis total el 6 de marzo de 2015. En el postoperatorio presentó el demandante sangrado intraarticular que motivó drenaje. El actor aqueja de dolor crónico, rigidez articular e importante limitación para la bipedestación y deambulación, siendo esta claudicante e insegura, especialmente para la elevación mantenida y claudicación precoz, así como rizartrosis en el primer dedo de la mano derecha con dolor e impotencia funcional, además de falta de fuerza y seguridad. También presenta las secuelas de accidente laboral con lesión de flexor de segundo dedo de la mano izquierda, y enfermedad de dupuytren en 4º y 5º dedos de la mano derecha con marcada torpeza, rigidez e impotencia funcional.

En la exploración médica se observa hombro derecho doloroso a la presión y movilización, alcanzando el siguiente balance articular: flexión activa 150º, pasivamente 180º con dolor, abducción 90º/140º (180º), rotación externa 60º (90º), rotación interna 50º (90º). Rodilla izquierda globulosa con cicatriz quirúrgica y edema. Realiza flexoextensión entre 170º -80º (180º-40º normal), cojera al caminar usando muleta de apoyo. Mano derecha: inflamación en base de primer dedo con dolor a la presión así como al forzar movilización contraresistencia, no completa abducción ni oposición. Segundo dedo de mano izquierda deformado, no realizando flexión completa sobre palma. retracción palmar en 4º y 5º dedos de mano derecha (dupuytren) con carácter severo.

Como conclusión médica se puede indicar que el conjunto de lesiones degenerativas que afectan a ambas rodillas, con carácter de severidad en lado izquierdo, hombro derecho y manos contraindican para la realización de actividades que precisen de esfuerzos físicos, manejo de pesos, bipedestación y deambulación mantenidas etc. y por lo que se refiere a la situación funcional de la mano, el demandante presenta menor fuerza, presión, torpeza, rigidez e impotencia funcional, siendo la enfermedad dupuytren degenerativa y progresiva, y no pudiendo el demandante en la actualidad hacer una prensa eficaz con fuerza.

4).- El demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad absoluta y subsidiaria total, que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 30/12/2014. Frente a dicha resolución el demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 5/3/2015, la cual se impugna por medio de esta demanda. Respecto de los dos grados de incapacidad solicitados, el demandante insta que las mismas sean declaradas principalmente como derivadas de accidente de trabajo, y de forma subsidiaria de enfermedad común.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo estimar parcialmente la demanda promovida por Norberto frente al INSS y la TGSS, declarando al demandante afecto a una incapacidad permanente y total para su profesión habitual, con derecho al percibo de una pensión del 75% de su base reguladora de 1.860,29 Â? y fecha de efectos de 26/12/2014, condenando a los demandados al abono de esa pensión, con los incrementos, revalorizaciones y mejoras que procedan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso, por la entidad gestora demandada, recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 16 de octubre de 2015, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 23 de octubre de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 3 del siguiente mes en que tuvo lugar,

Fundamentos

PRIMERO.-El Instituto Nacional de la Seguridad Social denegó la prestación de incapacidad permanente solicitada por el trabajador que ahora es parte recurrida, nacido el 23 de agosto de 1954, que desde el año 2011 se encuentra en desempleo, al considerar que las lesiones que padece a consecuencia de enfermedad común no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de la situación postulada en ninguno de sus grados.

La sentencia objeto de esta suplicación ha estimado, en su pretensión subsidiaria, la demanda formulada por el asegurado declarándole afecto a una incapacidad permanente y total. El órgano de instancia, tras consignar en el ordinal tercero del apartado histórico el cuadro clínico-funcional recogido en el informe emitido por el facultativo que depuso como perito a instancia del actor, por describir las lesiones y su repercusión funcional con mayor precisión que el informe de valoración médica del EVI, , y argumentar que la profesión a considerar no es la genérica de electricista, sino la de electricista de grúas, concluye que la patología ostearticular afectante a ambas rodillas, hombro derecho y manos, así como la enfermedad de Dupuyren, que padece le inhabilita para desarrollar un oficio que exige destreza manual, uso de escaleras y trabajar en altura.

SEGUNDO.-Son dos los motivos que sustentan el recurso de suplicación que ha dejado formalizado la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra dicha sentencia. Mediante el inicial, acogido al artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , combate la apreciación que de los medios de prueba ha efectuado el Juzgador de instancia, proponiendo la revisión parcial del contenido del hecho probado tercero, de forma que determinadas afirmaciones que en él figuran, se sustituyan por las consignadas en el informe médico del EVI, al entrar en contradicción, a su juicio, con el resultado de la exploración efectuada por el médico evaluador y gozar estas de mayor objetividad, a lo que se une que el dictamen pericial está fechado el 10 de junio de 2015, antes de la finalización del proceso de recuperación subsiguiente a la colocación, el 6 de marzo anterior, de una prótesis de rodilla izquierda.

El segundo motivo de impugnación de la sentencia, al amparo del apartado c) del mismo precepto adjetivo que sustenta el precedente, acusa la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , argumentando, en esencia, que la profesión a considerar es la de electricista y que los déficits funcionales que padece el actor, en los términos que resultan de la exploración realizada por el médico evaluador, no le impiden desarrollar las fundamentales tareas de su oficio.

TERCERO.-Una vez delimitado el objeto, contenido y fundamento del recurso sometido a la consideración de la Sala, estamos en condiciones de abordar el estudio del motivo dedicado a la corrección de la premisa fáctica, a través del cual, la parte recurrente trata de modificar la redacción del ordinal tercero de la relación de probanzas a un doble efecto:

1º) Eliminar las expresiones el trabajador 'aqueja dolor crónico, rigidez articular e importante limitación para la bipedestación y deambulación, siendo esta claudicante e insegura, especialmente para la elevación mantenida y claudicación precoz', así como 'cojera al caminar usando muleta de apoyo', por las de 'presenta marcha libre y autónoma, realiza puntas y talones, buena EMA, cuclillas incompletas. Rodillas estables sin derrame y con balance muscular normal. No amiotrofias'.

La propuesta no merece favorable acogida pues la situación que la sentencia declara probada es la que ha residuado después de la operación de prótesis de rodilla, pendiente en el momento de la valoración, ajustándose, por tanto, más fielmente al estado real del trabajador, máxime si se tiene en cuenta que en el momento en que se emitió el informe en el que se apoya la sentencia, habían transcurrido más de tres meses de la cirugía de sustitución, tiempo suficiente para la recuperación de la rodilla, sin perjuicio de que di evolución futura pueda justificar, en su caso, la incoación del oportuno expediente de revisión. .

2º) Suprimir la afirmación de que 'no puede en la actualidad hacer una prensa eficaz con fuerza', y consignar en su lugar 'no presenta problemas de manipulación, realiza pinza y puños completos'.

Este pedimento adolece de un defectuoso planteamiento que constituye causa bastante para su rechazo, pues no se puede solicitar que no se consideren acreditadas algunas de las limitaciones afectantes a la mano derecha recogidas en el ordinal cuestionado, y, al mismo tiempo, aquietarse a las restantes, basadas en el mismo informe pericial, sin incurrir en una contradicción 'in terminis', pues no se entiende por qué motivos va a respetarse ese dictamen a determinados efectos y no a otros, a lo que se une que la redacción propuesta no se compadece con lo que resulta de otros pasajes cuya modificación no se interesa, de modo que el choque de las diversas conclusiones que de ellos se extraen haría inviable la decisión del recurso. Así, la revisión postulada deja incólumes las siguientes secuelas que figuran en la versión judicial: a) rizartrosis en el primer dedo con inflamación, dolor e impotencia funcional, además de falta de fuerza y seguridad; y, b) enfermedad de Dupuytren de carácter severo en cuarto y quinto dedos con retractación palmar, marcada torpeza, rigidez e impotencia funcional. Estos datos son coherentes con el menoscabo que el recurrente quiere borrar, y pugna con aquél cuya introducción interesa.

CUARTO.-Pasando al motivo de censura jurídica hay que convenir en que en defecto de una noción legal de la profesión habitual en orden a la evaluación de la incapacidad permanente, la jurisprudencia ha interpretado esa expresión en un sentido amplio, comprensivo del conjunto de funciones que integran objetivamente el tipo de trabajo que ejecuta el asegurado, o está cualificado para realizar y al que puede ser destinado en movilidad funcional ( sentencias de 17 de enero de 1989, RJ 259 ; 23 de febrero de 2006, Rec. 5135/04 ; 10 de junio de 2008, Rec. 256/07 ; 25 de marzo de 2009, Rec. 3402/07 , y restantes resoluciones de la de serie 'segunda actividad', todas ellas de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo), rechazando expresamente la identificación de las tareas de la profesión habitual con las del concreto puesto desempeñado por el asegurado, cuando tal oficio se puede ejercitar en una pluralidad de puestos, así como con las propias de la categoría profesional ( sentencias de 12 de febrero de 2003, Rec. 861/02 y 27 de abril de 2005, Rec. 998/04 ).

La traslación de la doctrina expuesto al supuesto enjuiciado obliga a entender que las funciones y requerimientos que hay que tener en cuenta para valorar la capacidad residual del actor, no son los inherentes al trabajo de electricista de grúas, sino los más genéricos predicables del oficio de electricista, que es que el propio interesado hizo constar en el impreso de solicitud de la prestación.

No obstante tal consideración, procede confirmar el pronunciamiento de instancia, pues el fracaso del motivo de revisión fáctica determina que la crítica que formula el actual haya de examinarse y decidirse a la vista de las dolencias y menoscabos funcionales que lucen en la inalterada premisa fáctica, los cuales encuentran encaje en la situación incapacítate definida en el precepto cuya infracción se denuncia, de falta de la aptitud exigible para el desarrollo de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, norma que según doctrina jurisprudencial reiterada y notoria, se debe aplicar bajo la premisa de que la realización del trabajo se haga en las condiciones objetivas que comporta la integración en una empresa.

En efecto, las limitaciones en la mano derecha y en la rodilla izquierda que presenta el actor no le permiten realizar en las condiciones exigibles las tareas fundamentales de su profesión de electricista que precisa de una buena funcionalidad de la extremidad superior dominante, de la que carece, se realiza en posición de bidestación constante, requiere continuos desplazamientos y adoptar posturas forzadas y mantenidas, para lo cual tampoco se halla capacitado.

Procede, en su consecuencia, la desestimación del motivo y la total del recurso, al haber aplicado correctamente la sentencia de instancia los artículos 136 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en su definición de la incapacidad permanente, y del grado de incapacidad permanente total, respectivamente.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede imponer a la entidad demandada ¿ que tiene reconocido legalmente el beneficio de justicia gratuita - las costas causadas en esta sede, al no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de los de Donostia, de fecha 1 de julio de 2015 , dictada en proceso sobre incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-1921-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1921-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.