Sentencia SOCIAL Nº 2134/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1301/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906734420191000185

Negociado: RM

Recurso: Recursos de Suplicación 1301/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA

Procedimiento origen: Despidos 233/2018

Recurrente: Trinidad

Representante: LUIS MIGUEL SANCHEZ CHOLBI

Recurrido: LIDL SUPERMERCADOS SAU y MINISTERIO FISCAL

Representante:FRANCISCO JAVIER ROJI FERNANDEZ

Sentencia Nº 2134/19

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de MALAGA a once de diciembre de dos mil diecinueve

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Dª Trinidad contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA, ha sido ponente el Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª Trinidad sobre Despidos siendo demandado LIDL SUPERMERCADOS SAU y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 5 de Noviembre de 2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-Da. Trinidad con DNI NUM000 prestaba servicios con antigüedad desde el día 1 de marzo de 2016 para la entidad 'LIDL SUPERMERCADOS, S.A.U.', conj domicilio en C/ Maanan Benaisa Mimun s/n de Melilla, mediante un contrato indefinido, con un salario día a efectos de despido de 28,90 euros, con la categoría profesional de cajera-reponedora en el centro de trabajo 'Supermercado LIDL', y una jornada laboral de 25 horas semanales (en turno variables). Es de aplicación el Convenio Colectivo de empresa.

SEGUNDO.-La trabajadora (respecto de la cual no consta demanda, reclamación judicial o extrajudicial, o denuncia administrativa alguna contra la empresa, ni motivo de discrepancia con el sistema de horas), el día 16 de enero de 2018, aproximadamente a las 21:30 horas (mientras estaba desempeñando sus funciones en la zona del muelle de carga de la tienda) fue plenamente consciente de que varias personas accedían a la zona de cargad' y posteriormente, a la batea de carga con material de retorno con destino a la península ('llegando efectivamente a Málaga~a la mañana siguiente tras el viaje en barco) y no hizo nada para evitarlo.

TERCERO.-La empresa constató todo lo anterior gracias a los partes de los vigilantes de seguridad, a su personal de Málaga, y a las grabaciones de las cámaras de seguridad.

CUARTO.-La trabajadora inició un proceso de incapacidad temporal el día 5-03-2018.

QUINTO.-Con fecha 19 de marzo 2018 la empresa remitió al trabajador (por burofax) carta del siguiente tenor:

'LIDL SUPERMERCADOS, S.A.'U.

A la atención

personal de Trinidad

Código de empleado: NUM001

En Melilla, a 19 de marzo de 2018

Estimada Sra. Trinidad.

Por medio de la presente, la Dirección de esta empresa te comunica su decisión de proceder a la extinción de su relación laboral, con efectos al día 19-03-2018. fecha en que causará baja en la empresa Quedando extinguida la relación que manteníamos con usted, al amparo de lo previsto en los artículos 54.1 v 54.2 di del Estatuto de los Trabajadores en consonancia con el articulo 49.C.1 del Convenio de Lidl Supermercados SAU. Los hechos que fundamentan tal decisión, son los que a continuación se detallan:

Que el pasado día 14 de mero de 2013. en el barco que partía a las 23:00 h. con destino Málaga a Melilla, la empresa trasportaba cargada de mercancía la batea n° 0U-01377-R. tomando puerto en Melilla a tas 7:30h del lunes 15 de enero de 2018, donde permaneció hasta, el martes 16 de enero por la mañana, posicionándose en la tienda sita en calle Manatí Benaisa Mimun de Melilla. sobre las 5:59h. A1U permaneció hasta fas 22:42h, al ser nuevamente trasladada al puerto donde se posicíonó a las 23:11 h careada con plásticos, palets. etc, las bateas de retorno se envían de vuelta a península dejando un 'pasillo' libre en medio de la batea de paso para que pueda pasar los controles de la Guardia Civil en los puertos.

Tras pasar el pertinente control en el puerto de Melilla. embarcó en el barco de las Q0:30h que salió de Melilla el miércoles 17 de enero. Negando a Málaga a las 6:45h v comenzando el desembarco a las 8:00h del miércoles .17 de enero, pasando a su vez el control pertinente del puerto de Málaga-

La batea con número OU-Q1377-R procedente de Melilla llegó a las instalaciones de Lidl Supermercados, en concreto, al almacén regulador de Málaga, sobre las 10:01h del miércoles 17 de enero de 2018. Cuando llega al almacén regulador de Lidl en Málaga, primero pasa por el vigilante de seguridad, en este caso el Sr Felix. ubicado en la entrada al recinto quien recibe al camionero v realiza un control apuntando en un documento: la empresa de transnorte, el número de matricula del camión, la hora de llegada, la tienda o lugar de salida y posteriormente la hora de salida de ese camión una vez descargado y su destino.

Una vez pasado este control pasa al muelle de descanta para vaciar su contenido, fije entonces, al abrir la batea cuando lá Sra. Elvira, pudo ver como tres hombres sallan de la batea que estaba descargando corriendo, abandonando las instalaciones del almacén saltando la valla, esto último fue visto por el vigilante de seguridad Sr Felix,

Ante esta situación, la primera medida de la empresa fije poner en conocimiento de la policía estos hechos el mismo 17 de Enero de 3018. En segundo lugar, se procedió por la Sra. Elvira a revisar el interior de la batea, pudiendo observar como en una de las torres de palets vacíos, los últimos 5 palets de Ja base se encontraban cortados, faltando un tercio de ellos, de forma que quedaba un hueco en la parte de debajo de la torre de palets entre el suelo de la batea, la pared de la batea y los palets cortados, caso completamente aislado e inusual. En tercer lugar, se procedió por parte de la empresa a solicitar el visionado de las cámaras de seguridad ubicadas en el almacén de la tienda a fin de poder esclarecer ios hechos, siendo recibidas las grabaciones el día 05 de febrero de 2018.

Tras el visionario de las cámaras ubicadas en el recinto, con número ZD.l. ZD.2 ZD.EXT.l v ZD.EXT.2. Se ha podido observar cómo usted, era plenamente conocedora de que en la batea había tres hombres ajenos a la empresa viajarían en su Interior hasta Málaga.

Así, las cámaras evidenciaron como entre las 14:521' y 14:53,43' del día 15 de enero, entran dos hombres ajenos al personal de tienda y se introducen en el interior de la batea. Más tarde, sobre las 15:48h. se te puede ver a su compañero el Sr. Carlos Miguel como sale de la tienda con su móvil personal al muelle de carea y se coloca en la puerta de la batea mirando al interior de la misma, mientras las dos personas estaban en el interior de la batea. Posteriormente se marcha y a continuación dos hombres ajenos a la empresa abandonan la batea sobre las 16:22,39' h. Al cabo de un rato, en concreto a las 18.50:09'h. aparece otro hombre por debajo de la batea, a la que se sube junto con otro hombre más(18:50.13' h). Minutos más tarde, entran otros dos hombres ajenos a la empresa 08.53.10' y 12' h.) encontrándose en total 4 personas en el interior de la batea, si bien como luego se verla tan solo viajaron tres va que uno de ellos se marchó.

Entre las 19.24h y 20:13 h. se observa como estas dos personas se meten debajo de la batea y las otras dos personas les pasan palets vacíos de dentro de la batea y éstas a su vez, transcurrido un tiempo, les devuelven el mismo palet faltándole un tercio: y asi sucesivamente. Durante el proceso se observa también como mueven objetos de dentro de la batea y como uno de ellos se asoma varias veces en aptitud de vigilancia.

Pues bien, a las 20:29.06'' h. vuelve a salir su compañero el Sr. Carlos Miguel al muelle con su teléfono móvil pero se le ve mirando hacia abajo, acreciéndose sin lugar a dudas cómo veía a un hombre ajeno a la empresa que se asomaba por debajo de la batea, y no hacia nada, no extrañándose además de que dicha persona ajena a la empresa se encontrara bajo la batea. A las 20:29,07'' h. camina su compañero Carlos Miguel con su teléfono hacía la parte derecha de la batea sobre el muelle y aparece un hombre ajeno a la empresa al que hace usted como un gesto y a continuación éste hombre desaparece por debajo de la batea.

A las 20.36 h. vuelve el Sr. Carlos Miguel a salir al muelle y mientras mira al interior de la batea, da indicaciones a,las personas en el interior de la misma. A las 20:36,41'' h. incluso se le puede ver mirando al interior de la batea y realiza un gesto con la mano a tas personas en el interior de la batea, para a continuación volver ai interior de la tienda, saliendo a continuación una persona de debajo de la batea que se mete en el interior del camión a las 20:37.17'h.

A las 20:59:28 horas, el Sr. Carlos Miguel está con la máquina fregadora en el muelle junto a la batea- momento en el que se acerca alguien desde el parking de la tienda, que conversa con él se dan la mano y mantiene una conversación, durante la cual se le puede ver cómo le señala bajo la batea, a continuación, se despiden y dicha persona pasa por debajo de la batea y se va.

Posteriormente a las 21:04.46'h sale su compañero el Sr. Carlos Miguel nuevamente al muelle y se mete en el interior de la batea y vuelve a salir a las 21:05.12 'h y al rato. 21:28.05' h. sale una persona del interior de la batea. A las 21:28.50'h el Sr. Carlos Miguel sale a barrer al muelle y se mete nuevamente dentro de la batea con el cepillo de barrer. A continuación, sale usted y hace un gesto mirando al interior de la batea donde estaba su compañero el Sr. Carlos Miguel. a continuación, sale Carlos Miguel de la batea andando hacia atrás mientras parece que habla con alguien en el interior de fa batea, hasta que se gira sonriendo y se coloca junto a usted: en ese momento ambos permanecen mirando hacia el interior de la batea hablando y mueve usted las manos como 'dando instrucciones.

Viendo las imágenes desde otra de las cámaras que enfoca al interior de la batea, se puede ver aun con más claridad cómo a las 21:27.45 h sube su compañero el Sr. Carlos Miguel el portón de la batea, a continuación, aparece usted y hace un gesto como de asomarse al interior de la batea. Mientras se sitúan ambos frente a la parece que hablan con alguien y acto seguido se ve como sale caminando un hombre (21:28,OSh) de la batea y se baja de ésta. En este momento se puede ver con total claridad como ustedes ven salir a una persona del interior de la batea en dirección a la salida de las instalaciones sin inmutárse lo más mínimo, y mientras usted da dos pasos y se posiciona para poder ver a esta persona como se marchaba dirección al exterior, mientras Carlos Miguel continua barriendo en el muelle, que vuelve a entrar hacia el interior de la batea, y llegue usted y se pone frente a la puerta de la batea y habla con él. A continuación vuelve a salir el Sr. Carlos Miguel de la batea, y usted se asoma hacía la parte izquierda de la batea (21:29,35'' h), hablan entre ustedes dos algo y se marcha usted mientras Carlos Miguel continua barriendo.

Las imágenes no dejan lugar a dudas que usted era conocedora de que estas personas ajenas a la empresa accedieron a la lona de carga de la tienda; asimismo usted ha permitido el acceso a !a batea y que permanecieran dentro de la misma, para viajar esa noche con destino Málaga; y a sabiendas del peligro para la vida humana que ello podía suponer o lo ilícito de lo anterior, nada comunicó a la empresa permitiendo que tres hombres llegaran ocultos en el interior de la batea hasta Málaga y con esto a la península.

Los hechos descritos anteriormente y su conducta constituyen un incumplimiento grave y culpable, por su parte de las obligaciones que, presididas por la buena fe tiene para con esta empresa y que dimanan de su puesto de trabajo. Por consiguiente, los hechos citados son constitutivos de una trasgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza en virtud de lo establecido en el art. 54,i. 2 di del Estatutos de los Trabajadores motivo de despido disciplinario, así como una infracción muy grave de conformidad con el art 49.C.1. fraude deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, del Convenio Colectivo de lidl Supermercados SAI) que resulta de aplicación, siendo la fecha de efectos de la extinción el día de hoy.

Así mismo le indicamos que de conformidad con lo dispuesto en el art 49.2 del Estatuto de los Trabajadores, se encuentra a su disposición la propuesta de la liquidación de devengos y partes proporcionales, así como se le hará entrega de la documentación reglamentaria en el plazo legalmente establecido, abonándose el importe de los haberes que le corresponden en su cuenta bancaria.

Atentamente.'.

Dicha carta (cuyo relato es exacto y se da como probado) junto con finiquito, le fue entregada personalmente a la trabajadora el dia 20 de marzo de 2018. El trabajador D. Carlos Miguel también fue despedido por estos hechos.

Igualmente el despido fue comunicado al delegado de personal de la empresa el día 19 de marzo de 2018

SEXTO.-La trabajadora (respecto de la cual penden abiertas las Diligencias Previas n° 168/18 ante el Juzgado de Instrucción n° 1 de Melilla por los hechos referidos en la carta antes trascrita) no es delegado sindical y no ostenta representación alguna de los trabajadores.

SÉPTIMO.-Da. Trinidad está actualmente (y desde fecha indeterminada) afiliada al sindicato CCOO, si bien no consta que la empresa tuviera conocimiento de ello.

OCTAVO.-En fecha indeterminada (20 o 21 de marzo de 2018, por la noche) hubo una reunión entre el Jefe de ventas de . la empresa D. Pedro Miguel, junto con la gerente de la tienda Dª. Aurora, con los empleados, en el que se reorganizaron las tareas ante el despido de dos trabajadores. En dicha reunión no consta que se visionara imagen alguna ni que la empresa informara a los trabajadores del motivo del despido de Dª. Trinidad y de D. Carlos Miguel, aunque, al parecer, existieron comentarios al respecto por parte de personas no identificadas.

NOVENO.-La trabajadora promovió conciliación (mediante presentación de papeleta con fecha 27-04-18) que se celebró ante el UMAC con el .resultado de 'intentada sin efecto' el día 27-04-2018, interponiendo posteriormente demanda con fecha 8- 05-2018.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante Dª Trinidad prestaba servicios laborales por cuenta de la entidad demandada LIDL SUPERMERCADOS S.A.U., siendo que en el devenir de tal relación laboral, y en fecha 20.03.2018, se le comunicó por escrito la extinción de su contrato de trabajo por causa de despido disciplinario adoptado por la entidad empleadora demandada.

Impugnada la regularidad y acomodo legal de tal decisión, la sentencia recurrida desestimó la demanda por despido interpuesta, catalogando al mismo como procedente con los efectos legales de ello derivados, alzándose frente a la misma la parte demandante y hoy recurrente que, a través del recurso interpuesto, solicita que se declare la nulidad o subsidiaria improcedencia de la extinción acordada.

SEGUNDO.-Y para ello la parte recurrente solicita, mediante un primer motivo de recurso articulado con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, y ello a fin de interesar la modificación del contenido de los hechos probados 1º, 5º, 6º y 9º, la supresión de los hechos probados 2º y 3º, y la adición de un nuevo hecho con el contenido que propone.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010, 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Y lo cierto es que aplicando tales condicionantes al caso de autos deviene evidente que la pretensión revisora de la parte recurrente habrá de ser íntegramente desestimada, y ello prioritariamente por los siguientes condicionantes:

1.- por lo que atañe al hecho 1º, cuando el dato que trata de incluir -atinente a la antigüedad de la demandante en la empresa- no se extrae de manera directa del documento que invoca, sino de diversas argumentaciones y valoraciones, además, de marcado carácter jurídico.

2.- en orden a la pretendida supresión de los hechos 2º, 3º y 5º, cuando con la misma la parte no muestra sino una mera disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado de instancia. No bastante con lo anterior, cabe recordar a la parte que, muy al contrario de lo que sugiere, la función de los hechos probados de la sentencia es precisamente condicionar y predeterminar el fallo de la misma, estando exclusivamente vedado incluir en el apartado correspondiente consideraciones y/o valoraciones que excedan del terreno de lo fáctico y ostenten marcado carácter jurídico, lo que de manera patente no acontece en los hechos combatidos. Y por último, se hace igualmente necesario indicar en esta sede que la doctrina jurisprudencial en la materia - sentencia del Tribunal Supremo de 23.04.2012, por todas- es abrumadora al tiempo de dictaminar que '... la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho...'.

3.- por lo que atañe al hecho 6º, cuando los datos que se tratan de adicionar carecen de relevancia alguna a los efectos resolutivos del presente procedimiento, en el que no se dilucida el encaje penal de los extremos denunciados por la empresa sino en exclusiva la relevancia del comportamiento de la demandante a los efectos disciplinarios dentro de una órbita exclusivamente laboral.

4.- y semejantes condicionantes son extrapolables para justificar el rechazo a la modificación del hecho 9º, así como de la adición del nuevo hecho probado, cuando ante todo los extremos que se tratan de variar o adicionar en los mismos resultan completamente inocuos en la pretensión revocatoria de la demandante.

TERCERO.-Y tras ello la parte recurrente articula un último motivo de recurso destinado al examen crítico de las normas, con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, a través del cual denuncia incurrir la sentencia impugnada en diversas infracciones normativas.

De comienzo se denuncian como violentados por la sentencia recurrida el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, el artículo 107.a) de la Ley de la Jurisdicción Social, y el contenido de la doctrina jurisprudencial que cita relativa a la unidad esencial del vínculo laboral. A través de dicho motivo viene a contrariar el pronunciamiento de la sentencia recurrida atinente a la antigüedad laboral de la demandante, indicando en ello que la misma ha de remontarse al día 05.10.2015 en que comenzó a prestar servicios en la empresa, si bien el mismo viene indefectiblemente condenado al fracaso desde el momento en que la demandante lo sustenta en datos objetivos y condicionantes fácticos que carecen por completo de refrendo en el apartado de hechos probados de la sentencia, cuya modificación no interesó a los efectos de hacer constar el contenido y alcance de previas contrataciones supuestamente habidas.

No bastante con lo anterior, la sentencia es tajante -fundamento de derecho 3º- al tiempo de indicar que entre ambos contratos concertados medió una interrupción muy significativa, superior a los dos meses, que provocó una ruptura del vínculo laboral, posicionamiento éste que es plenamente acorde con la jurisprudencia en la materia, y que de cualquier modo no puede verse válidamente contradicho por los asépticos y lacónicos términos en que se sustenta la impugnación a este concreto efecto articulada por la demandante.

CUARTO.-Acto seguido, los preceptos que se denuncian como infringidos por la sentencia recurrida al tiempo de avalar la procedencia del despido enjuiciado son los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, en relación al artículo 49.1.c) del convenio colectivo de aplicación. En desarrollo de tales motivos viene en esencia a indicar el recurrente: 1.- por un lado, que no consta debidamente acreditado en autos el que hubiera real y efectivamente llevado a cabo el comportamiento vulnerador de las normas contractuales aplicables que le fué achacado en sustento de su despido; 2.- y por otro, que los hechos que se le imputan no están tipificados como sancionables en la norma convencional de aplicación.

Dicho lo que precede, y por lo que a ambos extremos se refiere, hemos de comienzo de recordar que el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores dispone que el contrato de trabajo podrá extinguirse mediante despido basado en incumplimiento grave y culpable del trabajador, considerándose incumplimientos contractuales según el artículo 2.d) la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del cargo. Como constante jurisprudencia tiene establecido, la buena fe viene establecida como principio general del derecho con carácter general por el artículo 7.1 del Código Civil y como norma de actuación que integra el contenido de los contratos ( artículo 1258 Código Civil) viene exigida específicamente como deber laboral básico del trabajador por el artículo 5.a) del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 22 del mismo cuerpo legal como regla específica que ha de regir las relaciones de trabajador y empresario. En tanto principio jurídico informa el nacimiento, perfección y desarrollo de todo negocio jurídico ( STS 05.05.1987), constituye una norma ética de conducta exigible naturalmente y conforme a las normas sociales de comportamiento, que deben ser interpretadas conforme a la conciencia social del momento ( artículo 3.1 del Código Civil y STS 08.07.1987), y que integran un ' comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual' ( STS 27.12.1987), o ' un deber ético jurídicamente protegido' ( STS 05.05.1987), dado que sin tal actuación honrada y leal la convivencia humana y profesional se hace totalmente inviable ( STS 27.12.1987). En definitiva es una norma que obliga a la exigencia en el ejercicio de los derechos de una conducta ética, significada por los valores de lealtad.

Conforme a constante jurisprudencia, es imprescindible realizar una tarea individualizadora de la conducta del trabajador en cada caso para determinar si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes -conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, contenido de la infracción etc.- y con ello el recíproco comportamiento del empresario y el trabajador, procede o no acordar la sanción de despido, por la proporcionalidad entre la falta y la sanción ( STS 1.09.1986, 02.02.1987, 13.11.1987, por todas).

Según reiterada doctrina de nuestro Tribunal Supremo '... la buena fe es consustancial al contrato de trabajo que, por su naturaleza sinalagmática, genera derechos y deberes recíprocos y de mutua fidelidad entre empresario y trabajador, como una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual...' ( sentencia de 26 enero 1987); y que, debiendo '... ser cumplidos por cualquier trabajador, lo deben ser con mayor escrupulosidad y rigor por quienes ejercen cargos de suma confianza, dada su categoría profesional en la empresa a que pertenecen...' ( Sentencia de 25 febrero 1984); por lo que la comisión de la falta se produce por el solo '... quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral...' ( sentencias de 26 mayo 1986 y 26 enero 1987), con independencia del daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa ( sentencia de 30 octubre 1989).

QUINTO.-Dicho lo anterior, examinando la concurrencia en autos de los motivos invocados y su encuadramiento en la doctrina expuesta, entiende la Sala que el comportamiento del demandante indicado en el relato de hechos declarados como probados, que además concuerda plenamente con el citado en la carta de despido, implica una conducta transgresora de la buena fe contractual y un manifiesto abuso de confianza en la realización de las funciones encomendadas, que por lo tanto constituye un incumplimiento contractual grave y culpable que, atendidas las circunstancias concurrentes, es merecedor del despido disciplinario, por lo que la infracción normativa denunciada no podrá ser admitida por la Sala.

Así, del caudal probatorio de autos consta como acreditado que la demandante, violentando de manera consciente y voluntaria las normas y directrices empresariales acerca de las forma de llevar a cabo sus cometidos profesionales, y además abusando de las potestades y responsabilidades propias de su cargo, realizó una serie de actuaciones manifiestamente irregulares que presentan indicios más que significativos de ser manifiestamente ilícitas, aparte de claramente perniciosas para los intereses de la demandada. En ello, y muy al contrario de lo postulado por la misma, consta probado en la sentencia que los hechos en que la misma se vió implicada, y en los que tuvo una directa y consciente intervención, tuvieron lugar en el muelle de carga de la tienda entre tanto la misma estaba desempeñando las funciones propias de su cargo -hecho probado 2º-; no bastante con lo anterior, y a la vista del contenido del hecho 3º, lejos de tratarse de un suceso puramente accidental en que la misma pudo verse implicada de forma involuntaria o casual, consta inequívocamente acreditado que los hechos constatados por la empresa, que presentan una ingente carga de ilicitud, tuvieron lugar no ya con la mera aquiescencia sino con la colaboración consciente y voluntaria de la trabajadora; y finalmente, y no por menos importante, de los más elementales deberes de fidelidad y buena fe que han de mediar en todo el curso de la relación laboral claramente se desprende que es absolutamente incompatible con aquellos un comportamiento como el desplegado por la aquí demandante, al tiempo de abiertamente consentir -si no activamente colaborar para ello- que se empleen medios e instrumentos de la empresa para la realización de actuaciones que presentan a simple vista mayúsculos visos de ser ilícitas.

Y ante lo expuesto, del mero tenor de las infracciones acreditadas en autos no cabe duda alguna de que cometió con ellas la actora una vulneración muy grave de la necesaria rectitud y lealtad que ha de mediar en el desempeño de sus funciones. Y es igualmente por ello por lo que no cabe justificar, siquiera degradar, la auténtica gravedad y trascendencia jurídica de los hechos que llevó a efecto, siendo por lo expuesto por lo que, aplicando tal doctrina al caso de autos, resulta evidente que el comportamiento del demandante imputado en la carta de despido y acreditado en autos es plenamente encuadrable en la causa de despido aplicada y prevista en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y precepto concordante de la normativa convencional de aplicación, por lo que la sanción impuesta por el mismo habrá de refrendarse en la presente resolución.

SEXTO.-Y finalmente, a ello cabe unir un extremo capital, como es el que la doctrina jurisprudencial es clara a la hora de entender inaplicable la teoría gradualista a los supuestos en que la falta disciplinaria concurrente sea la transgresión de la buena fe o el abuso de confianza. En tal sentido el Tribunal Supremo viene recalcando que la buena fe resulta consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, y de lo que se deriva que el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador se manifiesta en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual. Por ello se incide en que la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios.

Ciertamente existen posicionamientos judiciales en los que se aplica la teoría gradualista en casos de incumplimientos bien de escasa relevancia y aislados, bien poco claros en cuanto a su entidad, catalogación ésta que no puede entenderse revista el comportamiento del actor, conforme a los términos anteriormente expuestos. Por tanto, los hechos que aquí se examinan distan de resultar encuadrables en dichas nimias categorías infractoras, revistiendo una entidad y gravedad de tal entidad que provocan evidentemente la pérdida de confianza de la empresa y se erigen así por sí mismos como causa hábil para proceder a la extinción unilateral del contrato de trabajo a instancia de la empresa.

Por lo demás, y en relación a supuesta severidad de la sanción de despido que le fue impuesta, lo cierto es que constando probado en autos que la actora llevó a cabo un comportamiento susceptible de catalogarse como transgresor de la buena fe contractual a los efectos disciplinarios contemplados en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, y que al mismo tiempo es subsumible dentro de los catalogados como falta muy grave en la norma convencional aplicable, parece evidente que el empresario puede proceder al despido disciplinario de la trabajador en aplicación del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores y concordante artículo del convenio, facultad ésta que le compete y que únicamente podría ser ahora objeto de censura en caso de que resultara ilógica, arbitraria y/o discriminatoria, lo que evidentemente no es nuestro caso.

SÉPTIMO.-Y en último término, los preceptos que se invocan como violentados por la sentencia de instancia son el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores; los artículos 18 y 24 de la Constitución; la Ley 15/1999; los artículos 34 a 36 del RD 1720/2007; y la judisprudencia obrante en las sentencias que cita.

En desarrollo argumental de este motivo viene a invocar la recurrente un cúmulo variado de condicionantes que necesariamente han de ser rechazados por la Sala. El primero de ellos, atinente al comportamiento empresarial al tiempo de proceder por los hechos investigados a denunciar a la demandante en sede judicial y a despedirla al día siguiente. Tal actuación, muy al contrario de lo pretendido por la demandante, no solamente es legítima, sino que además es claramente adecuada, cuando la jurisprudencia en la materia - sentencias del Tribunal Supremo de 04.10.2017 y 09.02.2017- es inequívoca al tiempo de dictaminar que la existencia de un procedimiento penal no condiciona ni veda la posibilidad empresarial de despedir disciplinariamente por los mismos hechos, al no existir en el ámbito laboral una prejudicialidad penal suspensiva.

Junto a lo anterior, sostiene la recurrente que tal actuación indicada -de despedir y denunciar penalmente a la trabajadora- atenta contra su honor y dignidad, aparte de frente a la presunción de inocencia. Tal condicionante, aparte de ser claramente incierto, en modo alguno podría amparar la pretendida declaración de nulidad del despido, cuando no solamente tal decisión se sustentó en extremos sumamente graves y que constaron sobradamente acreditados en autos, sino más allá cuando la posible afectación a la esfera personal de la trabajadora que le haya podido provocar el despido aquí enjuiciado es algo que escapa por completo de la órbita de la voluntad de la empresa, que se limitó a adoptar una decisión al amparo de lo dictaminado por la Ley.

De igual modo, se viene a sostener por la trabajadora que no se le concedió un trámite de audiencia con anterioridad a su despido, invocando al efecto normas que carecen por completo de la más mínima incidencia a los efectos disciplinarios que nos ocupan. Como incluso la parte reconoce, ni el Estatuto de los Trabajadores ni el convenio de aplicación contemplan tal trámite de audiencia para un supuesto como el de la aquí demandante, cuya afiliación sindical no era conocida por la empresa -hecho probado 7º- y no consta ostentara cargo representativo alguno.

Y por último, por lo que respecta a la utilización de las grabaciones captadas por las cámaras de vigilancia de la empresa para sustentar el despido, tal y como indica la demandada en su escrito de impugnación, la nulidad del despido por tal extremo en modo alguno podrá tener cabida por vía del presente recurso al encontrarnos ante una cuestión jurídica nueva, traída por primera vez al proceso en el recurso articulado, y que por ello ni fue ni pudo ser examinada y resuelta en la sentencia de instancia. Tal y como de manera explícita indica la sentencia -fundamento de derecho 4º- la pretensión de nulidad del despido esgrimida por la demandante y relacionada con las grabaciones y la vulneración de la Ley Orgánica de Protección de Datos no viene en modo alguno relacionada con la prueba de los hechos imputados obtenida a través de aquéllas, sino con una supuesta vulneración del derecho de intimidad de la demandante al supuestamente facilitar a terceros sus datos personales e informarles de las causas de su despido, algo que además la sentencia declara como no acreditado -hecho probado 8º- y respecto de lo cual nada se esgrime ahora en el recurso que nos ocupa.

Por todo lo anteriormente expuesto, no concurriendo ninguna de las infracciones normativas denunciadas procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación formulado con íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de suplicación formulado por Dª Trinidad debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de Melilla de fecha 05.11.2018, dictada en sus autos nº 427/2018 promovidos por la indicada recurrente frente a la entidad LIDL SUPERMERCADOS S.A.U.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.