Sentencia Social Nº 2135/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4057/2007 de 11 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02135/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0100519, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004057 /2007

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: Juan Pedro

Recurrido/s: RAMSO S.A

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJÓN de DEMANDA 0000072 /2007

SENTENCIA Nº: 2135/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a once de Julio de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo

Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0004057/2007, formalizado por el Letrado CARMEN LANDEIRA ÁLVAREZ-CASCOS, en

nombre y representación de Juan Pedro , contra la sentencia de fecha veintiséis de octubre de dos mil

siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJÓN en sus autos número DEMANDA 0000072/2007, seguidos a instancia

de Juan Pedro frente a la empresa RAMSO S.A, parte demandada representada por el letrado MARIA DEL

PILAR MARTINO REGUERA, en reclamación de DERECHOS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiséis de octubre de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º El demandante, D. Juan Pedro , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , presta servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, RAMSO, S.A., con antigüedad reconocida al 07.01.1986, centro de trabajo en Gijón, categoría profesional de Oficial de Primera-Tornero y sujeción al Convenio Colectivo para las Industrias del Metal del Principado de Asturias.

2º El 29.08.2006 el actor presentó escrito en la empresa en el que indicaba que deseaba acogerse a lo establecido en el artículo 17.2 del Convenio Colectivo para la Industria del Metal del Principado de Asturias, sobre jubilación parcial-contrato de relevo, solicitando de la empresa que iniciara los trámites necesarios para dar cumplimiento al citado artículo 17.2 .

3º La demandada le respondió el 15.09.2006 mediante escrito en el que hacía constar que en virtud del artículo 17.2 del Convenio la empresa facilitará el acceso a la jubilación parcial de los trabajadores que así lo soliciten, por lo que una vez la empresa pueda encontrar un Oficial de 1ª tornero, susceptible de sustituirle mediante un contrato de relevo, en su puesto de trabajo, y por un período de cinco años, será atendida su solicitud.

4º El 25.09.2005 y tras solicitud verbal del demandante en el mismo sentido, la empresa publicó en el diario "La Nueva España", dentro de la sección "Ofertas de Empleo", el anuncio de que precisaba para su incorporación inmediata en su centro de Gijón especialistas, oficiales (soldador, calderero, tornero convencional, mecánico ajustador, fresador-mandrinador), y responsable de taller, fabricación y producción.

Asimismo, el 18.10.2006 cumplimentó una oferta de empleo ante el Servició Público de Empleo para oficiales de 1ª ó 2ª (2 mecánicos ajustadores, 2 soldadores y 2 caldereros), al objeto de formalizar contrato eventual, en su centro de trabajo de Gijón.

Igualmente, tramitó oferta de empleo ante el Servicio Público de Empleo el 31.01.2007 para dos puestos de tornero (operador tornero-fresador -fabricación-), con categoría de oficial de primera, al objeto de formalizar contrato de relevo en su centro de Gijón.

La demanda también ha formalizado el 27.09.2007 ofertas de empleo EURES (Servicio Público de Empleo), ante la asistencia de la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Oviedo a la "Feria Española del trabajo en Polonia", organizada por la Cámara de Comercio Polaco-Española, a celebrar en Varsovia los días 19-20 de octubre, relativa a 3 puestos de mecánico-ajustador Oficial 1ª, 3 puestos de calderero industrial Oficial 1ª, y 2 puestos de soldador Oficial 1ª.

5º El artículo 17 dos del Convenio Colectivo para la Industria del Metal del Principado de Asturias 2006-09 (BOPA de 30.06.2006 ), establece:

"Dos: Jubilación parcial. Contrato relevo.

Las empresas facilitarán la jubilación parcial del trabajador mayor de 60 años que lo solicite, suscribiendo simultáneamente un contrato de relevo, y quedando sometido el trabajador a las especificaciones de un contrato a tiempo parcial, todo ello conforme a las previsiones al efecto establecidas en la legislación vigente (Ley 35/2002, de 12 de julio , de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, el Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial y el Real Decreto 1132/2002, de 31 de octubre, de desarrollo de determinados preceptos de la Ley 35/2002 ).

El trabajador deberá preavisar a la empresa con una antelación mínima de tres meses.

Dentro de las anteriores previsiones el trabajador podrá concertar con la empresa, una reducción de su jornada de trabajo y de su salario en un 85 por 100 de aquéllos, siempre que el trabajador reúna las condiciones generales exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social con excepción de la edad, que habrá de ser inferior en, como máximo, cinco años a la exigida, o cuando, reuniendo igualmente las citadas condiciones generales, haya cumplido ya dicha edad.

En este caso la extinción del contrato se producirá al producirse la jubilación total de trabajador. La empresa deberá celebrar simultáneamente un contrato de trabajo con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente.

Este contrato de trabajo, que se podrá celebrar también para sustituir a los trabajadores que se hayan jubilado parcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación, se denominará contrato de relevo y se ajustará a las siguientes particularidades:

a) La duración del contrato será indefinida o igual a la del tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a la que se refiere el primer párrafo de este apartado. Si, al cumplir dicha edad, el trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiera celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes por periodos anuales, extinguiéndose, en todo caso, al finalizar el periodo correspondiente al año en el que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.

En el caso del trabajador jubilado parcialmente después de haber alcanzado la edad de jubilación, la duración del contrato de relevo que podrá celebrar la empresa para sustituir la parte de jornada dejada vacante por el mismo podrá ser indefinida o anual. En este segundo caso, el contrato se prorrogará automáticamente por periodos anuales, extinguiéndose en la forma señalada en el párrafo anterior.

b) El contrato de relevo podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido. El horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él.

c) El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente".

Asimismo, dentro de las "modalidades generales de contratación, en su Disposición Adicional segunda , se recoge:

" Contratos de relevo.

Conforme a lo previsto en el artículo 17.dos de este Convenio , cuando se produzcan las circunstancias que posibiliten el contrato de relevo, las partes firmantes del presente Convenio vendrán obligadas a cumplimentar las formalidades necesarias para la realización del correspondiente contrato de relevo, siempre que el trabajador afectado lo solicite. El citado contrato de relevo, se regirá en cuanto a sus formalidades y requisitos, por lo dispuesto en la legislación vigente actualmente (Real Decreto-Ley 15/1998, de 27 de noviembre ) o aquélla que la sustituya. No obstante, mediante mutuo acuerdo entre empresa y trabajador jubilado podrá pactarse la acumulación del tiempo de trabajo de este último en una determinada época del año".

6º En el Acta de la Comisión Mixta de Interpretación del Convenio Colectivo para la Industria del Metal del Principado de Asturias de 13.12.2006 , en cuanto al primer punto del orden del día, "Interpretación del art. 17.2, párrafo 1º del Convenio ", se recoge: "La Comisión Paritaria, entiende que el espíritu con el que se acordó el art. 17.2, párrafo 1º del Convenio , es el de que, solicitada la jubilación parcial por el trabajador, es obligatorio para la empresa adoptar y propiciar todas las actuaciones necesarias para que el trabajador acceda a la misma, todo ello en las condiciones y con los requisitos previstos en el mencionado artículo del C.c. y con remisión expresa a las especificaciones contenidas en el apartado c del nº 2 de dicho precepto. / Los casos especiales, y excepcionales que pudieran surgir en el cumplimiento de las aludidas obligaciones y compromisos, podrán ser sometidas a consulta de la Comisión Paritaria".

7º Presentada papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación (UMAC), el 18.01.2007, fue celebrado el acto el 29 de enero siguiente, el cual terminó con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Gijón desestimó la demanda del actor cuya pretensión se articula en la demanda en los siguientes términos: que se declare su derecho a "acceder a la jubilación parcial prevista en el artículo 17.2 del Convenio Colectivo para las Empresas del Metal de Asturias, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración así como a llevar a término todos los trámites legalmente previstos para que el demandante pueda acceder a dicha jubilación parcial, es decir realizando un contrato de relevo con otro trabajador en los términos legalmente previstos y realizando todos los trámites ante la Seguridad Social para que el derecho a la jubilación parcial convencionalmente reconocido sea efectivo".

Formula un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciando infracción del artículo 24 de la Constitución, así como del artículo 82,3 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y artículo 17 nº Dos del Convenio Colectivo para la Industria del Metal de Asturias (BOPA de 30-6-06 ).

A los efectos del presente litigio interesa la regulación contenida en el artículo 17, Dos del citado Convenio en sus dos primeros párrafos:

"Las empresas facilitarán la jubilación parcial del trabajador mayor de 60 años que lo solicite, suscribiendo simultáneamente un contrato de relevo, y quedando sometido el trabajador a las especificaciones de un contrato a tiempo parcial, todo ello conforme a las previsiones al efecto establecidas en la legislación vigente (Ley 35/2002, de 12 de julio , de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, el Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial y el Real Decreto 1132/2002, de 31 de octubre, de desarrollo de determinados preceptos de la Ley 35/2002 ).

El trabajador deberá preavisar a la empresa con una antelación de tres meses".

SEGUNDO.- Argumenta la representación del actor que el Juez de Instancia falta a la tutela judicial efectiva al no dar respuesta efectiva a la petición del actor al reconocer un derecho para, a continuación, condicionar ese derecho a una situación futura e incierta que el trabajador no puede controlar.

Pero olvida la parte recurrente que la demanda esta configurada sobre una declaración (y correspondiente condena de que se cumpla lo que dice la norma jurídica, lo que el Juzgador denomina como algo obvio, a lo que tenemos que responder sencillamente que el imperio de la Ley no precisa de la declaración jurisdiccional, con lo que el trabajador podría combatir el comportamiento de la patronal respecto de si agotó o no toda la actividad necesaria para que ese derecho se realizara. Pero no es esta la línea de defensa, sino la de insistir en el derecho del trabajador, que no precisa declararse porque ya lo hace la Ley, o en pedir la condena de la empresa de que lleve a cabo la obligación de hacer (la realización de ese derecho) sin discutir su argumentación (que al fin se convirtió en hecho probado) de que puso de su parte toda la actividad exigible.

El reproche de la parte recurrente se vuelve aún mas carente de apoyo legal cuando el Juzgador no sólo le responde en tal sentido, sino que, traspasando ese estadio de la actuación actora, entre a resolver sobre la discrepancia que subyace como si la parte actora hubiera afrontado correctamente la cuestión, esto es, si la obligación de la empresa impuesta en el artículo 17, Dos del Convenio es de resultado o si, por el contrario, es una obligación de hacer todo lo posible y necesario de su parte para alcanzarlo.

TERCERO.- El error de la parte actora queda patente cuando pone un ejemplo para decantar su posición. Nada menos que compara el caso con el de quien "reclama una cantidad y el demandado reconoce el derecho del actor y aporta dos o tres solicitudes de crédito bancario y el Juzgador condiciona el pago de esa cantidad a que el demandado tenga liquidez y desestima la demanda". Lo desafortunado de la comparación resulta de la confusión de los conceptos jurídicos de obligación de hacer y obligación de entregar algo fungible, como es el dinero, cuyo cumplimiento no deviene imposible, como sí lo puede ser la obligación de hacer, según el artículo 1098 del Código Civil .

En este punto tenemos que partir del hecho declarado probado cuarto, que relaciona la actividad desplegada por la demandada para conseguir la contratación de un trabajador con categoría de oficial 1ª tornero y que se concreta así:

"El 25.09.2005 y tras solicitud verbal del demandante en el mismo sentido, la empresa publicó en el diario "La Nueva España", dentro de la sección "Ofertas de Empleo", el anuncio de que precisaba para su incorporación inmediata en su centro de Gijón especialistas, oficiales (soldador, calderero, tornero convencional, mecánico ajustador, fresador-mandrinador), y responsable de taller, fabricación y producción.

Asimismo, el 18.10.2006 cumplimentó una oferta de empleo ante el Servició Público de Empleo para oficiales de 1ª ó 2ª (2 mecánicos ajustadores, 2 soldadores y 2 caldereros), al objeto de formalizar contrato eventual, en su centro de trabajo de Gijón.

Igualmente, tramitó oferta de empleo ante el Servicio Público de Empleo el 31.01.2007 para dos puestos de tornero (operador tornero-fresador -fabricación-), con categoría de oficial de primera, al objeto de formalizar contrato de relevo en su centro de Gijón.

La demandada también ha formalizado el 27.09.2007 ofertas de empleo EURES (Servicio Público de Empleo), ante la asistencia de la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Oviedo a la "Feria Española del trabajo en Polonia", organizada por la Cámara de Comercio Polaco-Española, a celebrar en Varsovia los días 19-20 de octubre, relativa a 3 puestos de mecánico-ajustador Oficial 1ª, 3 puestos de calderero industrial Oficial 1ª, y 2 puestos de soldador Oficial 1ª".

CUARTO.- Desde luego, resulta incomprensible que se mantenga que la obligación de la patronal es de mero resultado, pues bastaría pensar en que los únicos trabajadores disponibles con esa categoría y formación, caso de existir, se negaran a aceptar el contrato. Con ello llegamos a la clara configuración del asunto como una obligación de hacer, debiendo concluirse, a la vista de la actividad desplegada, que se relata en ese ordinal cuarto y se completa y especifica en la fundamentación jurídica, que la demandada desarrolló la actividad a la que estaba obligada, correspondiendo a la demandante la prueba de que no es así, prueba que ni se aporta ni siquiera se sugiere, ya que el recurso (igual que la demanda) se limita a pedir la mera declaración de un derecho que, como el Juzgador de instancia decide, permanece, pero no se prueba que hubiera sido vulnerado.

En su virtud,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de Gijón en autos seguidos a su instancia contra la empresa Ramso, S.A., sobre Derechos y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.