Sentencia SOCIAL Nº 2136/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1571/2017 de 12 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

1 Rec. C/ Sent. núm. 1571/2017
Recursos de Suplicación - 001571/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI
En València, a doce de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2136/2017
En el Recursos de Suplicación - 001571/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 10-02-17,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE VALENCIA , en los autos 000745/2016, seguidos sobre
modificación sustancial condiciones de trabajo, a instancia de Andrea , asistida por la Letrada Dª Mª Pilar
Ferrer Bernabeu contra RADIO POPULAR SA COPE, asistido por el Letrado D. Carlos Miguel Sánchez García
y el MINISTERIO FISCAL, en los que son recurrentes la parte actora y la demandada, habiendo actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando en parte la demanda presentada por Andrea , frente a la empresa RADIO POPULAR, S.A., COPE declaro injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la actora comunicada a ésta con efectos de 19 de septiembre de 2016, dejando sin efecto la misma, condenando a la empresa demandada a que reponga a la trabajadora en sus anteriores condiciones de trabajo, consistentes en prestar sus servicios en jornada de trabajo continuada de mañana, de lunes a viernes, realizando los informativos matinales, con el horario siguiente: de 07:00 a 14:30 horas.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: ' 1º.- La demandante Dña. Andrea , provista de DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada, desde el 1 de febrero de 2005, en virtud de relación laboral indefinida a tiempo completo, con categoría profesional de REDACTORA, adscrita al departamento o puesto de trabajo de INFORMATIVOS LOCAL en centro de trabajo sito en el Pasaje Doctor Serra n°2, 5° de (46004) Valencia (COPE VALENCIA), percibiendo una retribución de 2.445,37 euros brutos mensuales, incluida prorrata de pagas extras, según nómina de enero de 2017. Las relaciones de trabajo en la empresa se rigen por lo dispuesto en el Convenio Colectivo RADIO POPULAR, S.A., COPE. (Docs 3 de la actora y 4 de la empresa).

2º.- En fecha 1 de febrero de 2005, la actora suscribió con la demandada contrato de trabajo en prácticas a tiempo completo y en la misma fecha un Pacto individual (acuerdo) en materia plus disponibilidad del tenor literal siguiente: 'Que con fecha de efectos del 1 de febrero de 2005, la Trabajadora se compromete a prestar sus servicios en régimen de disponibilidad horaria para la citada Empresa. De esta forma, la Trabajadora se someterá a los cambios de horario laboral que fueran acordados por la Dirección de la Empresa por razones de conveniencia organizativa y a atender a los requerimientos que pudiera hacerle la Empresa en circunstancias concretas para ocupar su puesto de trabajo fuera de su horario y jornada habitual. Esta posible prolongación de jornada no podrá reputarse como realización del trabajo en horas extraordinarias, absorbiendo y compensando también cualquier retribución por puesto de trabajo (nocturnidad, festivos, etc.), y realizaciones.' 'Como compensación económica, la Empresa abonará al Trabajador la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (#250.- €/Brutos) por cada mes de efectiva prestación de la disponibilidad pactada'. Tras acordarse la prórroga del contrato de trabajo desde el 1-8-2005 hasta 31-1-2007, se produce la conversión del contrato temporal de fecha 1-2-2005 en indefinido con fecha 31-12-2006. La actora percibió en sus nóminas el citado plus de disponibilidad por importe de 250 € mensuales desde 2005 a 2007 y continuó percibiéndolo en la misma cuantía en los años 2010 a 2012 bajo la denominación de 'acontecimientos concretos'. (Contratos de trabajo, nóminas y acuerdo que se dan por reproducidos al aportarse como documentos nº 3, 4, 6 y 8 de la actora y 1 y 2 de la empresa). 3º.- La trabajadora estuvo, con motivo del nacimiento de su primer hija, y en concreto, durante el periodo comprendido desde el 13 de marzo de 2008 hasta el 1 de septiembre de 2008, en situación de excedencia por cuidado de hijos, incorporándose a su puesto de trabajo el 15 de septiembre de 2008, en jornada de trabajo de lunes a viernes, en horario laboral comprendido desde las 6:30/6:45 horas hasta las 14:30 horas. (Hecho no controvertido y doc 8bis de la actora). 4º.- El día1-12-2012 se suscribe nuevo Pacto individual (acuerdo) entre la actora y COPE en materia plus disponibilidad del tenor siguiente: 'Que con fecha de efectos del 1 de diciembre de 2012, la trabajadora se compromete a prestar sus servicios en régimen de disponibilidad horaria para la citada Empresa. De esta forma, la trabajadora se someterá a los cambios de horario laboral que fueran acordados por la Dirección de la Empresa por razones de conveniencia organizativa y a atender a los requerimientos que pudiera hacerle la Empresa en circunstancias concretas para ocupar su puesto de trabajo fuera de su horario y jornada habitual. Esta posible prolongación de jornada, en ningún caso podrá reputarse como realización del trabajo en horas extraordinarias'. 'Asimismo, D. Jesús Luis en representación de Radio Popular, S.A. - COPE, se compromete en nombre de la misma a abonar a la Trabajadora una compensación económica de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS BRUTOS (# 450.- €Brutos #) por cada mes de efectiva prestación de la disponibilidad pactada'. Acuerdo que se da por reproducido al aportarse como documentos nº 9 de la actora y 3 de la empresa. 5º.- La demandante percibió en sus nóminas desde el 1-12-2012 el citado plus de disponibilidad por importe de 450 € mensuales y desde enero de 2013, también 300 euros mensuales bajo el concepto de 'colaboración programa (Local)'. (Docs. 4 a 7 de la empresa). 6º.- Con motivo del nacimiento de su segundo hijo, la demandante estuvo en situación de excedencia por cuidado de hijos, durante el periodo comprendido desde el 24 de julio de 2013 hasta el 8 de septiembre de 2013, habiéndose incorporado, nuevamente, a su puesta de trabajo el 9 de septiembre de 2013 y en horario laboral comprendido desde las 6:30/6:45 horas hasta las 14:30 horas. (Hecho no controvertido y documento nº 10 de la actora). 7º.- El día 27 de julio de 2016, Alfonso , en calidad de Director Regional de COPE Comunidad Valenciana y ex cónyuge de la actora, comunicó, vía correo electrónico, al personal fijo de plantilla, temporal y colaborador del centro de trabajo de Valencia, la nueva programación de COPE VALENCIA, que, en síntesis, establece, en lo que aquí interesa, lo siguiente: 'Hola a todos.Os detallo ya de una manera más pormenorizada la nueva programación con los cambios que se han realizado desde Madrid y que nos afectan en Valencia. Os resumo las variaciones de programación hechas desde la central. El tiempo local de 12h a 16h sufre cambios sustanciales en la emisora principal COPE 93.4 FM. Únicamente se abren ventanas de 10 minutos cada media hora. A partir de las 12h seguirá Candido un tramo más para a continuación seguir con un programa en cadena. ¿Qué haremos en COPE 93.4? Básicamente acoplar todos los compromisos publicitarios que tengamos unidos con información de servicio. Para que me entendáis de una manera rápida, serán bloques muy parecidos a los que escuchamos a las 7:20 ó 7:50h, por ejemplo. En la parrilla podéis ver la programación de COPE 1. Tenemos en Valencia el dial del 92.6FM que como sabéis estamos potenciando desde hace algún tiempo. Este dial al que conocemos todos por COPE 2, pasará a llamarse (igual que en el resto de ciudades en las que COPE tiene un segundo canal), COPE MAS VALENCIA. Tendrá un logo suyo propio que en breve nos pasará Madrid. Aquí desarrollaremos todo el tiempo que necesitamos para los compromisos publicitarios.

Os adelanto lo que tenemos a partir del 1 de septiembre en COPE MAS VALENCIA (92.6FM): Un tiempo local que irá desde las 12h hasta las 19h. Como comprenderéis, todo el tiempo que tengamos de local debe estar perfectamente rentabilizado, en caso contrario ya os podéis imaginar que lo perderemos para convertirlo en Cadena. De ahí el especial interés en volcarnos más que nunca en el nuevo proyecto. Creo que lo véis claro y no hacen falta más explicaciones. Dentro de este nuevo planteamiento juegan un papel importante los equipos de trabajo. Por un lado, informativos, a los que Rafael pasará en breve la nueva estructura para atender la programación. Y por otro, los encargados de atender los tiempos de programación local como magazin, colegiados, tertulias, toros, fiestas, etc, a los que en breve pondremos nombre y apellidos. Mañana jueves a las 13:30 horas creo conveniente hacer una reunión en la emisora para detallar más todos estos cambios.

Algunos ya estáis de vacaciones pero nos reuniremos igualmente. Los que no estáis seréis informados, no os preocupéis. Estoy a vuestra disposición, como siempre. Hasta mañana'. (Documento nº 11 de la actora).

8º.- El día 7de agosto de 2016, Rafael , en calidad de JEFE DE INFORMATIVOS del departamento al que está adscrita la actora, comunicó, vía correo electrónico, tanto a la Sra. Andrea como al resto de personal que integra el equipo de informativos, una modificación de horario y distribución del tiempo de trabajo para la temporada 2016-2017, amparándose en la nueva programación de COPE VALENCIA, afectando a todo el equipo de informativos, con inclusión del jefe de informativos, y, por tanto, a cinco personas, de las cuales, cuatro integran la plantilla de la empresa en su condición de indefinidos fijos, entre los que se encuentra Nicanor quien trabaja también para la Conferencia Episcopal, Edmundo y Rafael , ambos con jornada partida, la actora, e María Inés que es colaboradora que presta servicios solo media jornada en turno de mañana. Dicha comunicación, es del tenor literal siguiente: 'Hola a todos. Espero para los que estáis de vacaciones las estéis disfrutando y para los que las cogéis ya, paséis buen verano. Como ya sabéis Madrid ha realizado cambios en la programación y eso nos obliga a ajustes. Además se va a potenciar la frecuencia de Cope+Valencia en la que la redacción de informativos tenemos un papel más que importante. Aquí os detallo el esquema de los nuevos horarios. Son turnos para toda la temporada y sobre los que os apunto algunas cosas importantes. 1° Es importantísimo por el buen funcionamiento de la redacción cumplir con los horarios y que no hayan retrasos! 2° Edmundo , será el encargado de cubrir el matinal cuando Nicanor esté de libranza. 3° Estos horarios se ajustarán durante las dos primeras semanas de septiembre a[ estar todavía de vacaciones Nicanor hasta el 15 y Edmundo la primera semana, os detallo el plan de trabajo de esas semanas en breve. 4º Aunque estoy de vacaciones quedo a vuestra entera disposición para cualquier pega, sugerencia o aclaración que necesitéis. Venid con las pilas cargadas que el año va a ser de aupa!!! 5° Al margen de turnos y asignaciones seguiremos con la responsabilidad todo el equipo tal como ya está distribuida de RRSS.

Os recuerdo que pese a algún ajuste que vamos a hacer, todos debemos actualizar facebook, tweeter así como nuestra web, es importantísimo para nuestro posicionamiento!!! TURNOS Y HORARIOS REDACCIÓN INFORMATIVOS 2015-16. Nicanor De 07.00 a 14.30. Responsable de matinales, multiplex dé 09.15 y descos locales de 12.50-13.00 y 13.20-13.30, ambas con información de servicio. Andrea De 09.30 a 14.30 y de 16.30 a 18.30. Responsable de edición de mediodía local (14.20-14.30). Responsable de boletines de 17.00, 18.00, resumen informativo de 18.15 en tertulia (M,X,J) y multiplex de previsiones de 18.30. Falta por concretar una actualización que tendrá lugar en el magazine de tarde entre 16.30 y 17.00 h. *Viernes no hay multiplex!!!. Edmundo de 10.00 a 15.00 y de 18.00 a 20.00. Responsable de boletín de 19.10 y edición de regional 19.50. María Inés . Turno de mañanas. Rafael . Responsable de desco regional 12.20-12.30.

Responsable edición mediodía regional 14.50 a 15.00. Responsable tertulias de 18.05 a 19.00. *En todo este organigrama hay cosas que ya os detallo como la atención a los programas nacionales partir de mediodía, La Tarde, Linterna y Herrera en las crónicas que hay que mandar para primera hora del día siguiente *Por favor, confirmad me todos la recepción de este documento!!!'. (Documento nº 12 de la actora y declaración testifical de Rafael ). 9º.- En fecha 18-8-2016, la actora remitió comunicación, vía correo electrónico, a los representantes de los trabajadores (Delegado del centro de trabajo de Valencia y representante o miembro del Comité Intercentros de la Comunidad Valenciana), en que pone en conocimiento de éstos la medida adoptada en materia de MODIFICACION DE HORARIOS INFORMATIVOS COPE VALENCIA, y sucintamente las razones de su disconformidad con la misma, del tenor literal siguiente: 'Tras el anuncio de modificación de horarios laborales y condiciones remitido a los redactores de informativos de COPE Valencia el pasado día 7 de agosto vía correo electrónico, paso a relatar mi disconformidad sin perjuicio a lo que se manifestará en sede judicial. Desde el 15 de septiembre de 2008, y tras incorporarme proveniente de una situación de excedencia por el nacimiento de mi primera hija, mi horario laboral establecido y realizado desde entonces y hasta la actualidad, ha sido de 6:45 a 14:30, jornada continuada con la finalidad de favorecer y facilitar la conciliación laboral, personal y familiar, destacando que en 2013, tuvo lugar el nacimiento de mi segundo hijo, con situación de excedencia que no llega a los 2 meses y medio, y tras la incorporación Se me mantiene dicho horario de trabajo con la finalidad antes indicada. Entiendo que la modificación de las condiciones de trabajo, relativas al horario y distribución de trabajo comunicadas el 7 de agosto de 2016, para surtir efectos el 1 de septiembre de 2016 pasando a ser el horario de trabajo de jornada continuada a jornada partida, no responde a una causa justificada y entraña discriminación vistas las circunstancias personales y familiares del resto de trabajadores adscritos al departamento de informativos y las que han operado sobre mi persona. Resulta destacable, que desde septiembre de 2015 me encuentro divorciada de Alfonso , director de COPE Comunidad Valenciana y por tanto superior jerárquico mío en régimen de custodia compartida, teniendo éste horario flexible y yo horario de jornada continuada turno de mañana, manteniéndose las circunstancias personales y familiares que permitieron la concesión de ese horario desde 2008; que en el mes de abril de 2016, Alfonso inicio los trámites de procedimiento de nulidad de matrimonio canónico, y que las personas intervinientes en dicho procedimiento, propuestas por él en contra de mi persona, son superiores jerárquicos en el ámbito laboral, en concreto, Rafael , Jefe de Informativos, y por tanto, superior jerárquico del departamentos al que estoy adscrita, y Narciso , ligado al Grupo COPE.' (Documento nº 13 de la actora). 10º.- El día 16de septiembre de 2016, Rafael , en calidad de JEFE DE INFORMATIVOS del departamento al que está adscrita la actora, comunicó, vía correo electrónico, tanto a la Sra. Andrea como al resto de personal que integra el equipo de informativosque la modificación de horarios comunicada en agosto surtirá efectos el 19-9-2016, del tenor literal siguiente: ' Matinales habituales. Boletin local 9,10,11 Nicanor COPE 1 MULTIPLEX 09.15-30 !!!!!!!! Regional 12.20-30 Rafael COPE 1 Local 12.50-13.00 Nicanor COPE 1 Avance LMCope Más Valencia 13.05 Andrea COPE 2 Local 13.20-13.30 Nicanor COPE 1 Info Mediodía local 14.20-30 Andrea COPE 1 SE SUBE A WEB y RRSS Info Mediodía Regional 14.50-15.00 Rafael COPE 1 SE SUBE A WEB y RRSS Boletin Regional 16.00 Rafael COPE 1 Avance LT Cope Más Valencia 16.30 Andrea COPE 2 Boletín Regional 17.00 Isa COPE 1 Avance L T Cope Más Valencia 17.30 Andrea COPE 2 Multiplex previsiones 17.30 Rafael Boletín Regional 18.05 Isa COPE 1 Avance LT Cope Más Valencia 18.30 Edmundo COPE 2 (Lunes y viernes) Boletin Regional 19.05 Edmundo COPE 1 Info Regional 19.50 Edmundo COPE 1 SE SUBE A WEB y RRSS ** Algunas cosas. Además de lo señalado se sube a WEB y RRSS matinal de 07.20 Todos los informativos que se suben a RRSS llevan un avance tal como nos marcó el estratégico de redes sociales. Además todo lo que se insista en este punto es poco. Es muy importante el publicar el mayor número de noticias posible. Ya sea de salidas o en el tiempo que estamos en la redacción, por favor os pido que con cope.es, tweetr y facebook seamos cuidadosos, cuesta muy poco subir tweets o retuitear cosas nuestras.

Os detallo todas las conexiones por orden cronológico para no liarnos por que hay un montón, más allá de que se emitan por Cope o Cope Más. Tenedlo presente por favor. Isa tu horario de tarde será de 16.15 a 18.15, y no de 16.30 a 18.30 como te dije en agosto debido al ajuste con los avances de Cope Más Valencia a las y media. Por mi, cuando hagas boletín regional de 18.05 puedes hacer marcha. Además y si quieres, yo lo hago así, sube el info de mediodía a redes cuando vengas por la tarde, lo dejo a tu criterio. Si con el ajuste tienes alguna pega por favor házmelo saber y lo vemos sin problemas. Verás respecto a lo que te mandé en agosto elimino el avance de la tertulia e incluyo reg de 17 y 18. Entre 18.00 y 19.00 lo que pueda pedir Madrid para La Linterna lo cubrirá Edmundo , lo que pidan antes o sea para La Mañana me encargo yo al salir de la tertulia En las conexiones 12.50-13.00 y 13.20-13-30 hay que controlar diariamente la publicidad, ya que varía. La previsión del departamento de publicidad es que esos bloques lleven la mitad del tiempo en cuñas o micro espacios pero no siempre es así . Por favor tema importante!!!!!!! Debemos estar muy pendientes de abastecer de información a los programas mañana y tarde de Amador y Julieta . Especialmente por la tarde donde tienen dos horas martes, miércoles y jueves y tres lunes y viernes. Mas allá de los avances de y media por favor, quiero que tengamos presencia con informaciones que hayamos cubierto. Ofrecer temas!!!!! Esta semana buscamos hueco para pegas o dudas que tengáis pero si hay algo que queráis que veamos de manera más particular o necesitas algún ajuste concreto decídmelo y lo vemos enseguida. Además y como os adelanté antes de vacaciones tenemos que ver lo del anuario. Os explico la idea que llevamos y le damos una vuelta para perfilar entre todos. Gracias a todos.' (Documento nº 14 de la actora). 11º.- Se da por reproducido el Certificado de fecha 14- 12-2016 emitido por la Rectora Magnífica de la UNIVERSIDAD CARDENAL HERRERA-CEU en que acredita el Título Universitario Oficial de Doctora de la actora Andrea , haciendo constar su suficiencia de fecha 6 de junio de 2016. (Documento nº 18 de la actora). 12º.- Se dan por reproducidos los comunicados de fechas 2 y 21 de junio de 2016, de la Sección Sindical de CCOO en el Comité Intercentros de la cadena COPE. (Documento nº 21 de la actora y declaración testifical de Edmundo ,Delegado sindical del centro de trabajo de Valencia, y Fausto miembro del Comité Intercentros de la Comunidad Valenciana). 13º.- Se da por reproducida la programación (Parrilla) de COPE VALENCIA de 2015 a 2016 y de COPE MAS VALENCIA desde 1 de septiembre de 2016 aportadas como documento 9 del ramo de prueba de la empresa. 14º.- Se da por reproducida tanto la demanda de divorcio de mutuo acuerdo como la Sentencia n° 636/2015, de fecha 10 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 26 de Valencia , en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo, autos n° 1266/2015, en que se concede el divorcio del matrimonio formado por la actora, Andrea y Alfonso , y se aprueban los acuerdos pactados y propuestos por los cónyuges, esto es, el convenio regulador de fecha 23 de julio de 2015, en que se establece un régimen ordinario de custodia compartida semanal sobre los hijos menores del matrimonio, que actualmente cuentan con las edades de 8 y 3 años respectivamente. (Documentos nº 28 y 29 de la actora). 15º.- Se da por reproducida la demanda formulada por Alfonso frente a la actora, Andrea , en materia de nulidad de matrimonio canónico y Decreto de admisión de citación a juicio, de fecha 17 de marzo de 2016, dictada por el Tribunal Eclesiástico del Arzobispado de Valencia, Turno 1, en procedimiento de nulidad de matrimonio n° 35/16, así como la Comunicación, de fecha 19-7-2016, del Tribunal Eclesiástico del Arzobispado de Valencia, relativo a la relación de testigos de Alfonso ( Rafael - Narciso ). (Documentos nº 31 a 34 de la actora). 16º.- La demandante desde el año 2008 hasta el 18 de septiembre de 2016 ha tenido el horario siguiente: de 07:00 a 14:30 horas, en jornada de trabajo continuada de mañana, de lunes a viernes, realizando los informativos matinales. Su incorporación a ese horario viene motivado por la petición del director de informativos de la Cadena Cope de aquel momento, de la necesidad de cambiar de presentador del matinal en Valencia. Anteriormente a esta fecha (2008) realizó programas de tarde de carácter semanal.

Desde el lunes 19 de septiembre de 2016 su horario es de 9:30h a 14:30h y de 16:15h a 18:05h. (Resulta de la declaración testifical de Edmundo y del documento nº 4 aportado por la empresa en su escrito de fecha 27/01/2017). 17º.- El día 02/09/2016 se presentó demanda en el Decanato de estos Juzgados que fue repartida a este Juzgado de lo Social.'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación e impugnación por ambas partes. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El 10 de febrero de 2017 fue dictada sentencia por el Juzgado de lo Social número 13 de Valencia cuyo fallo estimaba en parte la demanda interpuesta por Doña Andrea frente a la empresa Radio Popular S.A, COPE, declarando injustificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo operara por esta última, dejando sin efecto la misma y condenando a la empleadora a que repusiera a la demandante en las mismas condiciones de trabajo que regían antes de adoptarse aquélla, prestando sus servicios en jornada continuada de mañana, de lunes a viernes, con el horario de 07:00 a 14:30 horas.

Frente a dicho fallo se alzan en suplicación tanto la demandante como la empresa demandada, alegando los motivos que tuvieron por conveniente. Con carácter previo conviene analizar y entrar a resolver la causa de inadmisibilidad del recurso de la empresa que ha sido opuesta con carácter previo en el escrito de impugnación presentado por la Sra. Andrea .

Hemos de indicar que el recurso de la empresa, que contiene tanto motivos de revisión fáctica como de impugnación del derecho aplicado en sentencia, persigue en estos últimos combatir el pronunciamiento relativo a la declaración de falta de justificación de la modificación operada, denunciando la vulneración del art. 3.1 c) ET , en relación con lo dispuesto en los arts. 1255 , 1256 y 1281 CC .

Ante dicha pretensión, la demandante sostiene que el acceso al recurso de suplicación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deviene de la acumulación a la acción de impugnación de la misma de una petición relativa a la posible existencia de una vulneración de derecho fundamental, de suerte que el citado recurso ante la Sala de lo Social del TSJ se circunscribirá únicamente a conocer sobre esta última pretensión, pues el acceso a la suplicación de procesos relativos a modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo de carácter individual está vedado en sede de la jurisdicción social.

A dicho planteamiento se opone la empresa, invocando para ello Sentencias de la Sala Cuarta, que se dan por reproducidas, indicando que la demandante no puede limitar el conocimiento del proceso a lo que se califica como 'pretensión subsidiaria'.

La recurribilidad en suplicación de las sentencias que resuelven sobre modificaciones sustanciales de trabajo a las que se anuda la alegación de un derecho fundamental, con petición de indemnización de los perjuicios causados ha sido reiteradamente admitida por el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, pudiendo citarse a tal efecto, y como más recientes, las dictadas el 09-5-2017 (rcud. 166/2015), 11-01-2017 (rcud. 1626/2015) y 07-12-2016 (rcud. 1599/2015).

Por su claridad expositiva conviene reproducir, por lo que aquí nos interesa la Sentencia de la Sala Cuarta de 22-06-2016, rcud. 399/2015 , que sobre la cuestión que nos ocupa, expone los siguientes argumentos, con cita de la dictada por el Alto Tribunal el 3 de noviembre de 2015 (rcud. 2753/2014 ): 'Primero: El tenor literal del artículo 191.3 f) de la LRJS , que con toda contundencia proclama: 'Procederá en todo caso la suplicación:...g) Contra las sentencias dictadas en materia de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas'. La expresión 'en todo caso' únicamente puede significar que, en cualquier proceso en el que se interese la tutela de derechos fundamentales y libertades públicas procede la suplicación, aunque en el mismo se ejercite una acción que está excluida de la suplicación. De entenderse de otra manera, la citada expresión sería superflua, pues hubiera sido suficiente con que el legislador hiciera constar que 'Procede recurso de suplicación contra...' En los apartados 1 y 4 del precepto no utiliza la expresión 'En todo caso', lo que dota de un especial énfasis su utilización en el apartado 3.

Segundo: La finalidad de la norma que, al conceder recurso de suplicación, obedece a la preeminencia que la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas tiene en nuestro ordenamiento jurídico, manifestada en la regulación contenida en el artículo 53 de la Constitución , que en su apartado 2 prevé que la tutela de tales derechos y libertades puede recabarse ante los Tribunales ordinarios a través de un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Tercero: La imposibilidad de acudir a la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, si se reclama conjuntamente con tal pretensión el derecho a la fijación del periodo de disfrute de vacaciones, a tenor de lo establecido en el artículo 184 LRJS , por lo que resultaría restrictivo de derechos el que al accionante por vacaciones y tutela de derechos fundamentales se le impidiera el acceso al recurso y, por el contrario, este se concediera si se ejercitaba únicamente la acción de tutela de derechos fundamentales .

Cuarto: La tutela otorgada por el artículo 178.2 de la LRJS a las acciones que se ejerciten por la vía del artículo 184 de la LRJS , a las que se aplicarán, en cuanto a las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas las reglas y garantías previstas en el Capítulo X de la LRJS, dedicado a la regulación de la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas. Es cierto que en dicho Capítulo no se establece que contra la sentencia dictada en dicha modalidad procesal, procede recurso de suplicación, sin embargo, resulta forzoso concluir que procede tal recurso dado que, si a las acciones que se ejerciten por la vía del artículo 184 de la LRJS , se aplican todas las reglas y garantías del proceso de tutela, habrá de aplicárseles también, por identidad de razón, la regla que establece la recurribilidad de la sentencia recaída en el proceso de tutela.

Quinto: La procedencia del recurso de suplicación no se establece contra las sentencias dictadas en la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, sino respecto a las sentencias dictadas en materia de tutela de derechos fundamentales , es decir que, a tenor de lo establecido en el artículo 191.3 f) d la LRJS , procede el recurso de suplicación siempre que el objeto del pleito verse sobre tutela de derechos fundamentales, con independencia de la modalidad procesal que se haya seguido.

Sexto: La interpretación que esta Sala ha efectuado, si bien referida a la regulación contenida en el artículo 189.1 f) de la LPL -en este extremo sustancialmente idéntica a la del 191.3 f) de la LRJS- de la recurribilidad de las sentencias en las que se resuelve sobre una pretensión no recurrible a la que se acumula una reclamación de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.

Así la sentencia de 10 de diciembre de 1999, recurso 517/1999 contiene el siguiente razonamiento: 'El recurso ha de prosperar necesariamente, si se tiene en cuenta que la sentencia a la que se negó la posibilidad de ser recurrida en suplicación se dictó en un proceso de tutela de un derecho fundamental cual es el de no discriminación reconocido en el art. 14 de la Constitución . A partir de tal consideración el art. 189 no admite otra interpretación que la que literalmente se desprende de sus previsiones en las que, al lado de supuestos en los que prevé que no quepa el recurso de suplicación, y otros en los que cabrá o no según la cuantía, dispone expresamente en su apartado 1.f) que 'procederá en todo caso la suplicación: f) contra las sentencias dictadas en materia de conflictos colectivos, impugnación de convenios colectivos, impugnación de los estatutos de los sindicatos, y tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales y libertades públicas'.

Vista la doctrina expuesta, el recurso interpuesto por la empresa demandada debió ser inadmitido.

Como se ha reseñado, la recurribilidad se sostiene respecto a una sentencia dictada en materia de derechos fundamentales, que no en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues se acciona contra dicha vulneración, utilizando la vía del proceso de modificación sustancial, en aplicación de lo dispuesto en el art. 184 LRJS .

Si ello es así, es la pretensión relativa a la vulneración de tales derechos a las que se aplica la garantía de recurribilidad expuesta, y no así a la materia relativa a declaración de adecuación a derecho de la modificación adoptada, pues dicha materia se haya vetada al recurso, en virtud de lo dispuesto en el art. 191.2.e) LRJS .

Admitir lo contrario supondría conculcar la prohibición expuesta, sin perjuicio de la doctrina de la Sala Cuarta ya apuntada y que gira siempre en torno a la vulneración de un derecho fundamental. Violación que en ningún caso se impugna o se discute en el recurso de Radio Popular S.A, limitándose éste a combatir el pronunciamiento sobre el carácter injustificado de la modificación sustancial de condiciones de trabajo sufrida por la trabajadora.

Por todo ello, con estimación del motivo opuesto por la demandante en su escrito de impugnación, el recurso de la empresa no debió ser admitido a trámite, lo que en el estado actual de las actuaciones equivale a su íntegra desestimación, pues como ha señalado la jurisprudencia de forma reiterada, 'cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación' (entre tantas anteriores, SSTS 2/12/2013 -rcud 3278/2012 ; 2/07/13 -rcud 2057/12 - ; 3/07/13 -rcud 2939/12 -; y 9/07/13 -rcud 2737/11 -).



SEGUNDO.- Centrándonos así en el examen del recurso planteado por la trabajadora, al primer motivo de recurso, redactado al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS , se solicita la revisión del hecho probado decimosexto. En concreto, pide la recurrente que se haga constar la concreta fecha a partir de la cual se inicia el desempeño de su jornada de trabajo desde las 6:30/6:45 horas hasta las 14:30, y que no es otra que la de 15 de septiembre de 2008, realizando los informativos matinales desde la temporada 2009/2010.

Y que su incorporación a dicho horario vino motivada por la concesión del Director de Informativos de COPE VALENCIA de aquel momento de su derecho a conciliar su vida laboral, personal y familiar, todo ello, conforme al documento 27 de su ramo de prueba.

La revisión antedicha no puede prosperar. Del documento que indica la recurrente como sustento de su modificación, consistente en un extracto de su tesis doctoral no se extrae en modo alguno la revisión interesada, y ha de indicarse que los documentos en los que se base la revisión 'deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emana por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas ' ( STS/IV 26-octubre-2009 - rco 117/2008 ; en el mismo sentido, entre otras, SSTS/IV 2-junio-1992 -rco 1959/1991 , 7-octubre-2011 -rco 190/2010 , 11-octubre-2011 -rco 146/2010 , 9- diciembre-2011 -rco 91/2011 , 23-enero-2012 -rco 87/2011 , 23- abril-2012 -rco 52/201 , 14-mayo-2013 -rco 285/2011 , 5-junio-2013 -rco 2/2012 , 18-marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno).

A partir de su contenido, la recurrente realiza una extensa valoración de las consideraciones allí expuestas, además de la toma en consideración del testimonio prestado por distintos testigos en el acto de juicio (inhábil a los efectos pretendidos) para sentar la conclusión que pretende, lo que no es posible dado que conforme a reiterada doctrina, 'Debe descartarse la revisión cuando implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por la Sala de instancia. Es inadmisible la nueva valoración de la prueba, porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -rco 198/09 -; 14/04/11 -rco 164/10 -; 07/10/11 -rcud 190/10 -; 25/01/12 -rco 30/11 -; y 06/03/12 -rco 11/11 -) ".

Se dice por la Sra. Andrea que el contenido del documento número 4 de la prueba anticipada prestada por la empresa, sobre el que el Juzgador sustentó la redacción del hecho probado 16º , y que fue impugnado, contradice lo revelado por el documento número 27 de su ramo de prueba. Sin embargo, con base precisamente en dicha valoración probatoria, que solo al Juez de instancia compete, es este último el facultado para decidir de las pruebas que pudieran presentarse, a cuál de ellas otorga valor preeminente, pues 'una cosa es el error en la apreciación de la prueba que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable ' ( STS/IV 20-marzo-2012 -rco 40/2011 ).

Por todo ello, el motivo de recurso examinado ha de ser desestimado.



TERCERO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , se denuncia la vulneración del art. 14 CE , en su vertiente de prohibición de trato desigual, y contra la discriminación, en relación con lo dispuesto en la LO 3/2007, de 22 de marzo, de igualdad efectiva de hombres y mujeres.

Sostiene la recurrente que el supuesto enjuiciado, concurren indicios de la existencia de vulneración de sus derechos fundamentales, derivado del divorcio previo entre la demandante el Sr. Alfonso , superior jerárquico de la demandante, así como de la posterior demandad de nulidad eclesiástica formulada por este último.

Argumenta la Sra. Andrea que desde antes del año 2008, tenía un horario con jornada partida y que fue a causa del nacimiento de su primera hija cuando con posterioridad se incorporó a jornada continuada de mañana, debido a la concesión del derecho a conciliar su vida personal, laboral y familiar por parte del Director de Informativos a través de un acuerdo verbal.

El mantenimiento de dicha jornada continuada se ha mantenido hasta la temporada 2016/2017, con independencia de que haya producido un cambio de programación organizativo y a nivel local, incorporándose en esta jornada la actora tras disfrutar de excedencia por cuidado de su segundo hijo.

Y tras apuntar a los procedimientos judiciales y de nulidad eclesiástica que afectan a su matrimonio con el Sr. Alfonso , insiste en el hecho de que la modificación de horario y turno de la trabajadora es una represalia y está vinculada con la relación entre los cónyuges, -actora-empleada- dado que con anterioridad al divorcio ninguna situación desfavorable respecto de la actora se había producido, siendo afectada de manera más perjudicial que el resto de sus compañeros del departamento de informativos por la modificación operada.

Por ello, insiste en la nulidad de la medida, al haberse impedido a la actora conciliar su vida personal, familiar y laboral, privándola de disfrutar de la compañía de sus hijos, cifrando la cuantía de la indemnización a percibir en 6.000 euros.

Hemos de apuntar en este momento a la consolidada doctrina jurisprudencial relativa a la inversión de la carga probatoria en caso de alegarse la vulneración de un derecho fundamental por parte del trabajador, doctrina que servirá de base al presente fundamento de derecho que tienen como objeto el resolver la incidencia de la actuación empresarial en los derechos fundamentales de la aquí demandante.

Como sostiene la doctrina, 'para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21 de Julio ; 125/2008, de 20 de Octubre ; y 2/2009, de 12 de Enero . Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10 de Septiembre ; 257/2007, de 17 de Diciembre ; y 74/2008, de 23/Junio , FJ 2).

En el supuesto ahora analizado, la recurrente no ha conseguido acreditar la existencia de indicios atinentes a la vulneración de sus derechos fundamentales. Y ello porque parte de una premisa errónea, que no ha resultado constatada por el Juzgador de instancia y que tampoco ha logrado acreditar a través de la modificación fáctica interesada en tal sentido.

Tal premisa no es otra que entender que el disfrute de la jornada continuada a la que venía sujeta la demandante obedeció a motivos relativos a la conciliación de su vida laboral con la personal o familiar. Cierto es que el horario continuado se instauró una vez que la demandante tuvo a su primera hija, pero tal derecho vino motivado, conforme a lo expuesto en el ordinal decimosexto, por la petición del director de informativos de la Cadena Cope de aquél momento de la necesidad de cambiar de presentador del matinal en Valencia.

Ninguna prueba existe de que la actora solicitara a la empresa el cambio de horario por motivos conciliatorios. No existe comunicación alguna remitida al departamento de recursos humanos, ni a ninguno de sus superiores. La propia recurrente afirma que el acuerdo del cambio de horario y jornada continuada se produjo por un acuerdo verbal, circunstancia que dificulta notablemente la prueba de que los hechos tuvieron lugar como se afirman en el recurso.

Evidentemente, el disfrute de la jornada continuada incide en el tiempo en el que la demandante disfruta de la compañía de sus hijos, pero de ello no puede desprenderse la vulneración de sus derechos fundamentales. La medida no afectó solamente a la actora, sino a todos los trabajadores de su departamento, incluso al jefe de informativos, y se invocaba para ellos cambios en la programación acordados desde Madrid.

Recordemos igualmente que la actora aceptó los cambios que se le propusieron y que en ningún caso mostró disconformidad alguna a la modificación instada, pese a que en las comunicaciones remitidas a los trabajadores se hacía constar la posibilidad de comunicar cualquier duda o sugerencia respecto a los cambios operados.

La actora, como bien apunta el Juez de instancia, no se encontraba disfrutando de ninguna reducción de jornada por cuidado de hijo, sino que simplemente, tras disfrutar de excedencia con el mismo objeto, se incorporó a la jornada que venía desempeñando, sin que haya quedado acreditado, insitimos, que la instauración de la jornada continuada tuviera como motivación ninguna medida conciliatoria.

Y a dicha conclusión no obsta que la actora se halle divoricada de su ex esposo, superior jerárquico en la empresa, pues no existe ni un solo indicio de que los procesos judiciales o eclesiásticos atinentes a su matrimonio hayan sido la causa de la medida adoptada, ni mucho menos, que esta última obedezca a represalia alguna derivada de su situación personal.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado y con él, confirmada en su integridad la resolución de instancia.



CUARTO.- No procede la imposición de costas a la trabajadora, al gozar del beneficio de justicia gratuita, ex art. 235.1 LRJS . Tampoco a la empresa demandada, pues la desestimación de su recurso proviene de la causa de inadmisión invocada por la recurrente, lo que conlleva igualmente la devolución del depósito constituido para recurrir.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones letradas de DOÑA Andrea Y RADIO POPULAR S.A COPE frente a la Sentencia dictada el 10 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Social número 13 de Valencia , en autos número 745/2016; y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Sin imposición de costas a ninguna de las partes y con devolución a la empresa del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1571 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a doce de septiembre de dos mil diecisiete.