Sentencia SOCIAL Nº 2136/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 408/2019 de 06 de Julio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 408/2019-B Sent. Núm. 2136/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ
DON CARLOS MANCHO SANCHEZ
En Sevilla, a 6 de julio de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2136/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Alvaro contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3
de los de Jerez de la Frontera, autos nº 704/17, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO
BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alvaro contra Hospital San Juan Grande, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 14 de diciembre de 2108 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I.- El actor ha venido prestando servicios por cuenta ajena bajo la dependencia del demandado, desde el 01/07/2003 mediante contrato indefinido a tiempo completo, y un salario bruto diario de 169,92 euros a efectos de despido (descontando los conceptos extrasalariales).

II.- En fecha 30/09/2011, el Hospital Juan Grande comunicó al actor su cese como director Médico, pasando a desempeñar desde el 01/10/2011, las funciones de Jefe de Servicio de Medicina Interna, con un salario bruto previsto para el año 2011 de 62.481,56 €.

III.- El actor en fecha 09/12/2011 solicitó su excedencia voluntaria por el plazo de un año, otorgándose la misma por la empresa demandada en fecha 15/12/2011, siendo efectiva en fecha 19/12/2011. dicha excedencia ha sido prorrogada por periodos anuales hasta el día 28/11/2016, fecha en que solicitó de la empresa demandada el reingreso, a la finalización de la prórroga en fecha 19/12/2016.

IV.- En fecha 24/11/2016, se remitió comunicación al actor comunicándole que no era posible el reingreso toda vez que no existía vacante en la empresa para la categoría profesional de médico especialista en Medicina Interna.

V.- En fecha 29/05/2017, el actor interpuso papeleta de conciliación ante la empresa demandada en solicitud del reconocimiento de su derecho al reingreso.

VI.- En fecha 31 de julio de 2017, la empresa demandada dirigió comunicación al actor informándole de que en fecha 11/09/2017, se generaría una vacante en un puesto como médico especialista en medicina interna del Hospital San Juan Grande, al pasar a jubilación parcial dos profesionales de la entidad.

VII.- En fecha 16 de agosto de 2017, el actor remitió burofax a la empresa demandada cuyo tenor literal es el siguiente: 'Muy señores míos, En relación a su burofax del pasado 03 de agosto de 2017 por el que me comunican su decisión de proceder a reincorporarme al centro en el próximo mes de septiembre, consideramos que la misma es inoperante por extemporánea ya que como bien conocen, ante la negativa de la empresa a reincorporarme tras la finalización del periodo de excedencia voluntaria en diciembre de 2016, se interpuso demanda de conciliación para el reconocimiento del derecho al que la empresa se opuso constando el acto de conciliación celebrado SIN AVENENCIA.

En consecuencia y como bien conocen, también se interpuso nueva demanda de conciliación por despido al que la empresa en su comparecencia al acto de conciliación celebrado el 10 de julio de 2017, se opuso igualmente finalizando el acto SIN AVENENCIA, tras el cual y según es preceptivo legalmente, interpuse demanda de despido, actualmente en trámite, ante el juzgado de lo social nº 3 de Jerez de la Frontera, y a cuya decisión judicial se atenderá esta parte.' VIII.- Con fecha 10 de julio de 2.017 se celebró acto de conciliación con el resultado de SIN AVENENCIA.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La cuestión debatida en el presente recurso de suplicación se centra en determinar si la decisión adoptada por la empresa demandada mediante escrito de 24 de noviembre de 2016 de no atender la solicitud de reingreso formulada por el actor con efectos del 19 de diciembre de 2016, desde la situación de excedencia voluntaria iniciada el 19 de diciembre de 2011, alegando como causa la inexistencia de vacante en la categoría profesional de médico especialista en medicina interna en el Hospital que regenta, seguida por la oposición a la petición de reingreso formulada en ulterior papeleta de conciliación, constituye el despido tácito por el que acciona.

II.- El Juzgado de lo Social núm. 3 de Jerez de la Frontera, en sentencia dictada el día 14 de diciembre de 2018, ha dado una respuesta negativa a la cuestión enunciada al considerar que la respuesta dada por la empresa en los términos señalados y el hecho de que en el acto de conciliación administrativa celebrado el 14 de junio de 2017 como consecuencia de la papeleta en solicitud de reingreso presentada el día 29 del mes anterior finalizase sin avenencia no se pueden valorar como manifestación de una voluntad extintiva por parte de la empresa, a lo que se une que el 31 de julio de 2017 la empleadora dirigió una comunicación al actor informándole de que el 11 de septiembre se generarían dos vacantes de su especialidad al jubilarse los profesionales que ocupaban las plazas.

En consecuencia, el órgano de primer grado desestimó la demanda de despido origen de las presentes actuaciones por no haberse producido despido alguno, aunque en sus fundamentos de derecho y de forma un tanto equívoca hizo también referencia a la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento cuando realmente sí se pronunció la acción ejercitada, desechándola por no haberse producido ningún acto empresarial susceptible de constituir un despido.



SEGUNDO.- I.- Disconforme con la decisión judicial de instancia, el actor formaliza, por medio de su representación letrada, tres motivos de suplicación por la triple vía que ofrece el art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

II.-Mediante el inicial, que sigue el cauce de la letra a), denuncia que la sentencia impugnada vulnera el art.

102.2 de ese mismo Texto Legal, al no haber reconducido el proceso de despido al ordinario, por lo que solicita se declare su nulidad de forma que el Juzgado de procedencia resuelva sobre el fondo del asunto.

La pretensión anulatoria no puede prosperar por diversas razones. De entrada, su éxito choca con el obstáculo que representa que la profesional que la formula no lleva la queja a sus últimas consecuencias habida cuenta que en el suplico del escrito de recurso sólo interesa la revocación de la resolución de instancia y que en su lugar se dicte otra que declare la improcedencia del despido, sin solicitar con carácter principal ni subsidiario que se decrete la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones a los fines indicados en el motivo, lo que bastaría para desestimarlo pues no puede la Sala, por razón de congruencia y de lo dispuesto en el art. 240.2.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aplicar una medida tan excepcional cuando no ha sido solicitada adecuadamente por quien recurre.

A lo anterior se une que la petición deducida resulta contradictoria con el contenido de los restantes motivos del recurso en los que la parte actora insiste en la existencia del despido en el que basó la demanda rectora de autos.

No obstante, y aunque se entendiese que la nulidad de la sentencia se insta para el caso de que la Sala no apreciase la realidad de ese acto extintivo tal pretensión tampoco merecería favorable acogida teniendo en cuenta que: a) el demandante persistió en el acto de juicio en la modalidad procesal escogida por lo que no se cumple uno de los requisitos exigidos para su reconversión; b) tal transformación no resulta viable dadas las diferentes reglas que gobiernan la modalidad procesal que se ha seguido y aquella a la que la parte recurrente pretende se reconduzca; c) la reconversión de oficio, en el momento de dictar sentencia, de la pretensión de despido que se ejercita en este litigio, a otra de reconocimiento de derecho al reingreso comportaría un replanteamiento radical de la acción, de sus efectos jurídicos y de su fundamento que generaría a la demandada una indefensión real y efectiva y llevaría a una decisión incongruente con el debate suscitado.



TERCERO.- I.- En el motivo dedicado a la revisión de la premisa histórica fijada en la instancia, correctamente residenciado en la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente insta en primer lugar la modificación del hecho probado quinto de la sentencia, de forma que se deje constancia de que el acto de conciliación que tuvo lugar el 14 de junio de 2017 finalizó sin avenencia, sin que en el acta extendida al efecto se recoja ninguna manifestación de la empresa.

La propuesta está abocada al fracaso ante todo porque la juez 'a quo' ya incorpora el resultado de ese acto previo, con valor fáctico, en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, lo que significa que la Sala puede valorarlo sin necesidad de alterar la relación de probanzas. Además, y en lo que respecta a la ausencia de alegaciones de la empresa, la parte actora olvida que lo que el documento invocado refleja es la cumplimentación de un impreso en el que se recoge que 'previa ratificación del demandante, se concede a las partes para que expongan sus pretensiones y la razones en que se fundan sin que se llegue a ningún acuerdo', pero no da fe de los argumentos esgrimidos por los comparecientes.

II.- La segunda proposición revisora consiste en añadir un nuevo hecho probado en el que se dé noticia de que en fechas 1 de marzo, 6 y 12 de mayo de 2017 la demandada contrató a tres facultativos adscritos al área de urgencias del Hospital.

La razón que conduce a su rechazo es que el dato cuya inclusión se interesa carece manifiestamente de relevancia para valorar tanto si la actuación de la empresa manifiesta despido como el eventual derecho del actor a ocupar esas plazas desde el momento en que no se trata de plazas de la especialidad de medicina interna sino del servicio de urgencias, sin mayor concreción.



CUARTO.- I.- Al amparo de la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora del orden social la Letrada recurrente señala como infringidos los arts. 46, apartados 2 y 5, 55, apartados 1 y 4, y 56 del Estatuto de los Trabajadores, al no apreciar la sentencia de instancia el despido tácito por el que se acciona pese a concurrir una voluntad empresarial de dar por extinguido el contrato de trabajo del actor mediante una obstaculización continuada del ejercicio de su derecho a la reincorporación.

II.- La censura formulada aconseja comenzar recordando que según doctrina jurisprudencial plasmada en las sentencias de 16 de noviembre de 1998 (Rec. 5005/07), 1 de junio de 2005 (Rec. 3693/03) y 23 de septiembre de 2013 (Rec. 2043/12), para que pueda apreciarse la existencia de un despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que se acrediten hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda inferirse la voluntad extintiva del empresario.

A la luz de este criterio, los actos de la demandada, valorados en conexión con el comportamiento del demandante, no revelan su designio de poner fin a la relación laboral del actor sino por el contrario su intención explícita y manifiesta de mantener su vigencia.

Desde luego, no puede valorarse como indicio de la voluntad extintiva de la empresa la comunicación remitida al trabajador el 24 de noviembre de 2016 informándole de la inexistencia de vacantes de su especialidad. Así lo entendió el propio afectado que no accionó por despido, sino que cinco meses después presentó papeleta de conciliación en reconocimiento de derecho al reingreso con efectos de 19 de diciembre de 2016 y de indemnización de daños y perjuicios, alegando que 'en la fecha en que solicité la reincorporación existían vacantes de igual o similar categoría'.

Tampoco merece esa consideración el hecho de que el acto de conciliación celebrado el 14 de junio de 2017 finalizase sin avenencia. No hay nada en ese resultado que permita interpretar o deducir que la voluntad de la empresa fue más allá de la de oponerse a la pretensión declarativa y de condena deducidas por el actor en ese expediente administrativo.

Finalmente, los actos posteriores de la empresa evidencian su inequívoca voluntad de preservar el vínculo contractual, en tanto que el 31 de julio de 2017 se dirigió al actor comunicándole que el 11 de septiembre se generarían dos vacantes de su especialidad al jubilarse los profesionales que ocupaban las plazas.

Corolario de lo anterior es que al no apreciar la existencia del despido tácito por el que acciona el trabajador la sentencia de instancia no incurrió en las infracciones que se le achaca por lo que procede rechazar el motivo dedicado al examen del derecho aplicado.



QUINTO.- Cuanto se deja razonado nos lleva a desestimar el recurso de suplicación formulado por el demandante, sin que haya lugar a imponerle las costas causadas al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal ( art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Alvaro contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jerez de la Frontera en los autos nº 704/2017, seguidos a su instancia frente a Hospital San Juan Grande, sobre despido y, en consecuencia, confirmamos la resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.