Sentencia Social Nº 2137/2007, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1200/2006 de 27 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

Ilmos. Sres:

D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Dª MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D. EDUARDO RAMOS REAL

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de Diciembre de 2007.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el rollo de suplicación interpuesto por D. Juan Manuel contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2006, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 8 de los de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio 1.200/2006 sobre despido, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Juan Manuel contra la Mancomunidad de Ayuntamientos del Norte de Gran canaria y el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 28 de diciembre de 2006 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 8 de los de Las Palmas de Gran Canaria .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1º) DON Juan Manuel , mayor de edad, cuyas demás circunstancias constan, ha venido prestando servicios para MANCOMUNIDAD DE AYUNTAMIENTOS DEL NORTE DE GRAN CANARIA desde el 19 de octubre de 1997, con la categoría profesional de monitor y un salario de 33,31 €/día. 2º) Con fecha 6 de septiembre de 2006, la empleadora comunica al actor la decisión de proceder al despido disciplinario del mismo "motivado por si conducta impropia con la compañera de trabajo Doña Sandra . Se da por reproducido el contenido de la citada comunicación. 3º) El actor desarrolla su prestación laboral en el Centro de Día de Rehabilitación Psicosocial de Gáldar, centro en el que además presta sus servicios la trabajadora doña Sandra . 4º) Desde hace algún tiempo, el actor dirige a la compañera de trabajo doña Sandra miradas insinuantes al pasar así como silbidos, reiteradas llamadas de teléfono en el mismo centro de trabajo y a pesar de que ambos estaban en la misma dependencia, haciendo comentarios inapropiados como "tengo ganas de abrazarte", generando en ésta un ambiente de trabajo hostil. Consecuencia de ello, doña Sandra le ha manifestado en varias ocasiones al actor que la dejara tranquila. Por tales actitudes del actor, la referida trabajadora ha manifestado en varias ocasiones a sus compañeros de trabajo su intención de no quedar a solas con don Juan Manuel . 5º) El día 31 de julio de 2006, en horario laboral, el actor remitió sms a Doña Sandra con el siguiente tenor literal: "Confidencial, confidencial, confidencial, me gustaría que lo hagamos tu y yo juntos algún día. Sería muy agradable". A los pocos días la trabajadora puso los hechos en conocimiento de sus superiores. 6º) El día 4 de agosto de 2006, doña Sandra interpuso denuncia ante la Guardia Civil por lo hechos anteriormente narrados, que dieron lugar al Juicio de Faltas 186/06 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º3 de Guía, pendientes actualmente del dictado de la correspondiente sentencia. 7º) Con fecha 22 de septiembre de 2006, presentó el actor papeleta de conciliación previa ante el SEMAC, celebrándose la comparecencia el 6 de octubre de. Se interpuso reclamación administrativa previa el 6 de octubre de 2006, sin resultado. 8º) El actor no es ni lo fue en el año anterior representante de los trabajadores.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que desestimando la demanda formulada por DON Juan Manuel , contra MANCOMUNIDAD DE AYUNTAMIENTOS DEL NORTE DE GRAN CANARIA, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de los pedimentos de contrario, declarando PROCEDENTE el despido del actor con fecha de efectos al 6 de septiembre de 2006.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por el actor, D. Juan Manuel , trabajador que ha venido prestando servicios para la Mancomunidad de Ayuntamientos del Norte de Gran Canaria con la categoría profesional de Monitor desde el día 19 de octubre de 1997, que interesaba que se declarara la improcedencia del despido disciplinario del que fuera objeto el día 6 de septiembre de 2006, con los efectos inherentes a dicha declaración, por entender que había quedado acreditada la existencia, gravedad y culpabilidad de los incumplimientos contractuales atribuidos al trabajador en la carta de despido. Frente a la misma se alza el actor mediante recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y otros dos de censura jurídica, solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra en la que se declare la improcedencia de su despido disciplinario, por entender contrariamente que no se han probado por la empleadora los hechos que se le imputan.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la parte demandante la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal tercero, expresivo del personal que presta servicios en el centro de trabajo del actor, por la siguiente:

"El actor desarrolla su prestación laboral en el Centro de Día de Rehabilitación Psicosocial de Gáldar, centro en el que además prestan sus servicios las trabajadoras Doña Sandra , Doña Bárbara y Doña Begoña ".

Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 30, 32, 34, 41, 42 y 43 de las actuaciones, consistentes en fotocopias de particulares de los autos de Juicio de Faltas 186/2006 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Santa María de Guía.

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal quinto, expresivo de los incumplimientos contractuales atribuidos al demandante en la carta de despido, por la siguiente:

"El día 31 de julio de 2006, en horario laboral, Dña. Sandra , a las 08,26 h. de la mañana, habla por el móvil durante 3 minutos y 30 segundos con el actor. Posteriormente, a las 10,27 h. la citada Sra. Sandra le remite un SMS al actor, cuyo contenido se desconoce, al que se le da respuesta por el actor a las 10,33 h. con otro SMS con el siguiente tenor literal 'Confidencial, confidencial, confidencial, me gustaría que lo hagamos tú y yo juntos algún día. Sería muy agradable'. Ese mismo día, la Sra. Sandra remite al actor un nuevo SMS a las 12,24 h. En los primeros días del mes de septiembre, la trabajadora puso los hechos en conocimiento de sus superiores".

Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 65 vuelto, 68, 70, 134 y 139 a 144 de las actuaciones, consistentes en un acta notarial de manifestaciones y en diversos recibos y listados de llamados emitidos por la empresa Telefónica de España, SA.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente (sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : "...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...");

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que los dos motivos planteados merecen ser rechazados pues, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, tales datos resultan total y absolutamente intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el segundo motivo de censura jurídica.

Además, en cuanto al segundo de los motivos, de los documentos invocados por el recurrente no se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas, la realidad de los datos que pretende adicionar a los ya consignado por el Magistrado de instancia en su sentencia.

Procede, en consecuencia, el rechazo de los dos motivos, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se limita el actor a apuntar la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 4 párrafo 2º y 86 párrafo 1º de la Ley de Procedimiento Laboral , sin especificar ni argumentar en qué ha consistido la infracción que denuncia y que es lo que solicita en base a la misma.

El artículo 194 párrafo 2º de la Ley de Procedimiento Laboral exige que el escrito de formalización del recurso de suplicación exprese las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonado la pertinencia y fundamentación de los motivos. Por ello, un escrito de interposición que deje de cumplir con estas mínimas exigencias incurre en vicio de forma.

La fundamentación del motivo no puede reducirse a la mera reseña numérica de artículos de un texto legal sin argumentación de ningún tipo, porque por muy benévolo que quiera ser el criterio rector del Tribunal, no puede llegar al extremo de inquirir de oficio las omisiones o violaciones de la sentencia no denunciadas en el recurso. Un mínimo de formalidades es exigible, porque lo contrario obligaría a la Sala a formalizar el recurso, actividad procesal que la ley asigna, naturalmente, a la parte, no debiendo el Tribunal componerlo y fabricarlo ex officio puesto que de otra forma se infringiría el principio de igualdad procesal de las partes al realizar la Sala lo que es exclusiva función de una de ellas con posible indefensión de la otra.

El motivo de censura jurídica ha sido incorrectamente formalizado y ello impide a la Sala el estudio de la infracción de normas irregularmente alegada (que en este caso ni tan siquiera son sustantivas sino procesales -las reguladoras de las cuestiones prejudiciales en el procedimiento laboral-), desconocemos en que ha consistido la vulneración de las normas que simplemente reseña el recurrente y las consecuencias que de ella pretende derivar (¿nulidad de actuaciones por prejudicialidad penal, quizás?).

CUARTO.- También amparándose en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el trabajador recurrente la infracción de los artículos 4 párrafo 2º letra e) y 54 del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que no pudiendo tacharse la conducta del trabajador despedido como constitutiva de "acoso sexual", su despido disciplinario necesariamente ha de ser calificado como improcedente, al no haber quedado acreditados los incumplimientos contractuales atribuidos al mismo en la comunicación escrita de despido, con todas las consecuencias inherentes a ello.

En primer lugar hemos de apuntar que este segundo motivo de censura jurídica que la parte recurrente parece articular no es en puridad tal pues, a pesar de alegar la infracción de preceptos sustantivos, en realidad lo que hace es criticar globalmente la valoración de la prueba realizada por el Magistrado de instancia mediante comentarios desfavorables de la misma, desconociendo con ello los más elementales fundamentos técnicos del recurso de suplicación.

No obstante, a pesar de que el recurso de suplicación ha sido incorrectamente formalizado, ello no ha de impedir a la Sala el estudio de la infracción de normas sustantivas irregularmente alegada, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los requisitos procesales y la prevalencia del principio "pro actione" (sentencias del referido Tribunal Constitucional 103/1986, de 16 de julio y 164/1986, de 17 de diciembre , entre otras), al desprenderse cuales son las intenciones procesales de la parte recurrente.

La controversia planteada estriba en determinar la existencia o no de una situación de acoso sexual en el trabajo materializada por el comportamiento del demandante, Sr. Juan Manuel , Monitor del Centro de Día de Rehabilitación Psicosocial de Gáldar, respecto de la Dña. Sandra , trabajadora que presta igualmente servicios en dicho centro con idéntica categoría.

El artículo 4 párrafo 2º letra e) del Estatuto de los Trabajadores reconoce expresamente el derecho de los trabajadores "al respeto a su intimidad, a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual". Con tal precepto estatutario se viene a concretar en el ámbito específicamente laboral el derecho fundamental del respeto a la persona, consagrado en el artículo 10 párrafo 1º de la Constitución Española como fundamento del orden político y la paz social.

Según la Recomendación 92/131/CEE de la Comisión, de 27 de noviembre de 1991, relativa a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo y el Código de Conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual, se entiende por acoso sexual "...la conducta de naturaleza sexual y otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, lo cual puede incluir comportamientos físicos o verbales no deseados". Por su parte el Consejo de la Unión Europea en resolución de 25 de mayo de 1990 afirma que la situación de acoso crea un entorno laboral intimidatorio, hostil y humillante para quien los sufre.

El acoso sexual comprende tanto las agresiones físicas como psíquicas y tanto las conductas condicionantes de la contratación como las posteriores a la misma, pudiendo provenir tanto de los actos de superiores como de compañeros de trabajo o incluso de terceros ajenos a la empresa. El acoso puede afectar a la seguridad, salud y a la integridad física y moral del trabajador, en este sentido el empresario está obligado a adoptar medidas para prevenir los riesgos.

Finalmente, el Parlamento Europeo en su sesión de 12 de junio de 2002 ha considerado el acoso sexual como una discriminación por razón de sexo, diferenciando entre:

acoso relacionado con el sexo (acoso sexual ambiental), que es la situación en que se produce un comportamiento no deseado relacionado con el sexo de una persona con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo;

acoso sexual en sentido propio, que es la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual que tenga por objeto o efecto atentar contra la dignidad de una persona, y en particular, contra su libertad sexual.

Además, como requisitos fundamentales para que exista acoso sexual se señalan:

que se trate de manifestaciones de claro contenido sexual o libidinoso (físicas o de palabra);

que se produzcan en el lugar de trabajo;

que se dé un comportamiento no deseado (que exista una negativa clara y terminante por parte del afectado);

que el mismo revista una gravedad suficiente, por su intensidad, reiteración y efectos sobre la saluda mental del trabajador o trabajadora.

El acoso consiste, por tanto, en conductas que el acosador sabe o deberí a saber que son ofensivas, por su gravedad de acuerdo con la conciencia social imperante (como el chantaje sexual) o bien porque, incluso aunque no sean graves, lo sean en sentido subjetivo, por no ser deseadas por la persona que las sufre.

De la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que los hechos protagonizados por el demandante, Sr. Juan Manuel (Monitor del Centro de Día de Rehabilitación Psicosocial de Gáldar), respecto de su compañera de trabajo, Dña. Sandra , que presta servicios en el mismo centro con igual categoría), se inician con miradas insinuantes al cruzarse, silbidos, reiteradas llamadas telefónicas, comentarios inapropiados como "tengo ganas de abrazarte" (hecho probado cuarto), para luego aumentar en intensidad, permitiéndose remitirle el día 31 de julio de 2006 por vía telefónica un SMS de claro contenido sexual en el que le decía directamente "Confidencial, confidencial, confidencial, me gustaría que lo hagamos tú y yo juntos algún día. Sería muy agradable" (hecho probado quinto).

La actitud de la actora ante tales comentarios e insinuaciones provenientes de su compañero de trabajo consistía, en esencia, en manifestarle en varias ocasiones que la dejara tranquila, denotando así un inequívoco rechazo (hecho probado cuarto), en pedirle a otros compañeros de trabajo que procuraran no dejarla sola con el actor, en poner los hechos en conocimiento de sus superiores y en denunciarlos ante la Guardia Civil (hechos probados quinto y sexto).

Moviéndonos en el complejo mundo de las conductas humanas y aun teniendo en cuenta que la diversidad de caracteres y formas de ser de las personas implican que las mismas tengan mayores o menores aptitudes para relacionarse con otras (entre tales relaciones estarían las laborales) a la vista de las circunstancias concurrentes en el presente caso, la existencia del acoso por motivos sexuales es indiscutible. Ha quedado acreditado que el demandante sometía a su compañera de trabajo, mientras desempeñaba su cometido profesional, a un trato vejatorio, inhumano y sistemático de acoso sexual, consistente en ser objeto de constantes expresiones verbales vejatorias de contenido libidinoso que, considerado en su conjunto, conducen a la creación de un clima laboral incómodo, hostil, humillante e insoportable para la trabajadora, que reviste la necesaria gravedad objetiva como para quedar encuadrada dentro del concepto de acoso sexual (en su modalidad de acoso sexual en el trabajo).

El Juzgador de instancia entendió que existían elementos probatorios más que suficientes para evidenciar la existencia de una violación de derechos fundamentales de la actora (del derecho a la dignidad de la persona consagrado en el artículo 10 de la Constitución Española y de los derechos a la integridad moral, al honor y a la intimidad personal recogidos en los artículos 15 y 18 párrafo 1º del mismo texto constitucional ), sin que nada tenga que objetar esta Sala a la valoración del material probatorio incorporado a las actuaciones realizado por el mismo (téngase en cuenta que dada la naturaleza de los hechos y circunstancias alegados por las partes, las apreciaciones personales del juzgador obtenidas a la vista de las pruebas practicadas en su presencia -especialmente confesión y testifical- es prácticamente insustituible a efectos de formar convicción).

Acreditada la existencia de una situación grave de acoso sexual protagonizada por el actor respecto de una compañera de trabajo, queda por determinar si la misma es sancionable con el despido.

El artículo 54 párrafo 2º letra c) del Estatuto de los Trabajadores se refiere como causa de despido disciplinario a:

"Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos".

Se consideran así sancionables los comportamientos ofensivo para el empresario, los compañeros de trabajo, o los familiares que convivan con unos y otros, siéndolo así, entre otras conductas (ciñéndonos a lo que ahora nos interesa) las ofensas verbales, injurias, insultos y amenazas.

Evidentemente, las ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual siempre han quedado comprendidas dentro de este tipo sancionador (aplicable al enjuiciamiento de los presentes hechos en función de la fecha en la que tuvieron lugar los mismos, verano de 2006). Actualmente, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (el día 24 de marzo de 2007 ), el acoso sexual ha sido tipificado específicamente como causa de despido en la nueva letra g) del apartado 2º del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , al decir que:

"2.- Se consideran incumplimientos contractuales... g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa"

Sentado lo anterior es evidente que la actuación del trabajador despedido constituye una infracción muy grave de sus deberes laborales calificable como agresión verbal de naturaleza sexual (acoso sexual) a una compañera de trabajo, que en atención al principio de proporcionalidad que debe regir la individualización de la sanción, lleva aparejada (como falta muy grave) el despido en aplicación de lo dispuesto en el artículo 54 párrafo 2º letra c) del Estatuto de los Trabajadores .

Por lo tanto, el despido de que fuera objeto el actor el día 6 de septiembre de 2006 ha de ser calificado como procedente, por haber quedado probados los incumplimientos contractuales imputados al trabajador en la carta de despido y acreditada su gravedad intrínseca. En consecuencia, debe desestimarse el presente motivo de impugnación, por su efecto el recurso y confirmarse la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Manuel contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2006, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 8 de los de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio 1.200/2006, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cuenta número: 3537/0000660813/07 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 € en la entidad de crédito de BANESTO cuenta corriente número 2410000066 0813/07, Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.