Sentencia Social Nº 2137/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1491/2012 de 03 de Octubre de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 2.137/2012

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas

Presidente

Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González

Iltmo. Sr. D. Fernando Oliet Palá

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Iltma. Sra. Dª. Rafaela Horcas Ballesteros

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a tres de Octubre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1.491/2012, interpuesto por D. Olegario y PROSEGUR CÍA. SEGURIDAD, S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Jaén de fecha 28 de Marzo de 2.012 en Autos núm. 360/2008, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Olegario sobre reclamación de Cantidad contra PROSEGUR CÍA DE SEGURIDAD, S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 28 de Marzo de 2.012 , por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el actor, condenaba a la empresa a que abone al trabajador la cantidad de 585'58 euros, sin devengo de intereses por mora.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-Que el actor Olegario , con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y bajo dependencia de la empresa demandada desde el día 1-07-95 desarrollando trabajos propios de su profesión como vigilante de seguridad en el centro de trabajo de Jaén y con salario conforme al Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad.

2º.-Que la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de fecha 21-02-07, en recurso de casación nº 33/2006 , estima el recurso de casación planteado frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el proceso de Conflicto Colectivo nº 121/2005 y declara la nulidad del apartado 1.a) del art. 42 del Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad; el apartado b) de dicho artículo y el punto 2º del citado precepto legal y en cuyo Fundamento de Derecho Tercero razona que en definitiva, como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario y no a un sólo componente del mismo, como es el salario base, y ello porque la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base, sino también con todos los complementos salariales que integran el salario ordinario.

Posteriormente, la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de fecha 30-05-11, en recurso de casación nº 69/2010 , desestima el recurso de casación planteado y confirma la sentencia dictada con fecha 5-03-10 por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el proceso de Conflicto Colectivo nº 117/2007 , que desestimaba la solicitud de inaplicación de los conceptos económicos del Convenio vigente.

3º.-Que el actor ha realizado durante el año 2007 un total de 406,65 horas extra normales, lo que le ha supuesto por todos los conceptos una deuda a su favor por dicho periodo de tiempo de 1.078,35 euros y ante la cual la empresa demandada realiza un cálculo ascendente en 118,71 euros, al excluir los conceptos de plus de transporte, vestuario, nocturnidad, fin de semana y peligrosidad variable, aunque teniendo en cuenta el total de salario por 17.930 euros y descontando el plus de transporte y vestuario la suma quedaría en 15.778,68 euros y teniendo en cuanta el valor de la hora extraordinaria de 8,85 euros y el número de horas y la cantidad por horas extra normales la cantidad quedaría fijada en 585,58 euros.

4º.-Que el actor instó papeleta de conciliación con fecha 20-02-08, celebrándose con fecha 17-03-08 sin efecto.

5º.-Que la cuestión debatida en este proceso afecta a un gran número de trabajadores.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por ambas partes, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado de contrario el interpuesto por la parte actora. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia estimatoria de parte de las pretensiones del actor de litis se alzan en suplicación ambas partes litigantes, éste con un solo motivo de censura jurídica al amparo por tanto del apartado c) del artículo 193 LRJS para con denuncia de infracción de los artículos 26 y 35.1 ET referente al concepto de salario así como los arts. 64 , 66 y 72 todos ellos del Convenio Colectivo Estatal para las empresas de Seguridad 2005/2008 BOE 10/6/2005 acabar interesando, tras invocación de la doctrina que refiere, que a los efectos ahora reclamados de abono pagas extras realizadas en el año 2007 se le computen los pluses de transporte y vestuario en el cálculo del valor de la hora extraordinaria al considerar en definitiva que tienen auténtica naturaleza salarial.

Motivo de censura jurídica que no puede prosperar pues tiene ya señalado al respecto esta Sala en numerosos pronunciamientos, entre otras Sentencia nº 772/12 de 22-3-12, dictada en el Recurso de Suplicación nº 44/12 , criterio también seguido en otras muchas de nuestra Sala cuales son las Sentencias dictadas en los Recursos 3001/11 , 2951 y 2952/11 , 136/12 y últimamente 557/12 en el sentido de decir:

'A ello da respuesta la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de marzo de 1999 , que aun cuando interpreta el art. 74 del Convenio Colectivo Nacional para la Empresas de Seguridad vigente para el período 1994-1996, sin embargo, el mismo en su redacción no difiere esencialmente, del art. 72 del Convenio aplicable al supuesto ahora examinado, y en ella se recoge que 'Se argumenta por el sindicato recurrente, al igual que lo hiciera en su demanda inicial, que los pluses discutidos se abonan sin necesidad de justificar el gasto, se atribuyen en cuantía fija mensual, se satisfacen en 15 pagas al año y el plus de vestuario se establece en cuantía variable; con lo que se evidencia la naturaleza salarial de los pluses mencionados.

La cuestión, pues, que ha de resolverse es la referente a la naturaleza jurídica de los complementos recogidos en el artículo 74 del Convenio antes mencionado y que figura redactado, bajo el título de 'complementos de indemnizaciones y suplidos', en los siguientes términos:

a) Plus de distancia y transportes. Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial.

b) Plus de mantenimiento de vestuario.- Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad considerándose a estos efectos, como indemnización por desgaste de útiles y herramientas. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial.

No hay duda, pues, que de la simple lectura del precepto trascrito se deduce la naturaleza de compensación de gastos que se asigna a los complementos discutidos y, por ende, según la definición del artículo 27.2 del Estatuto de los Trabajadores , su carácter extrasalarial'.

Y sigue diciendo dicha resolución que 'el argumento de que los pluses son salariales porque se abonan en 15 pagas no es válido, ya que el propio texto del artículo alude a que su cuantía se efectúa en cómputo anual y se redistribuye en las 15 pagas anuales.

Lo mismo puede decirse respecto del argumento referente a que los pluses se establecen en cuantía variable para los diferentes grupos profesionales. Pero en el plus de transporte, según las tablas salariales, su importe para los grupos que lo tienen asignado es igual para todos ellos. Y en cuanto al plus de vestuario hay grupos profesionales en los que cada categoría tiene asignado un importe distinto.

Y respecto a la no necesidad de justificación del gasto, tampoco este dato convierte en salariales los complementos discutidos ya que precisamente para no tener que justificar el gasto se convino en señalar una cuantía en cómputo anual a percibir luego mensualmente a través de quince pagas'.

En supuesto muy similar se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de abril de 2010 , al decir que 'es cierto, como alega la Federación sindical recurrente, que 'la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial, no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que el art. 26.1 constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propio art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores excluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios determinantes del carácter salarial' -que concreta en 'su carácter regular, al devengarse de modo constante a lo largo de todo el año', 'que se cobra en vacaciones anuales y ... como cantidad fija en doce mensualidades'-, el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación que las partes han dado en el convenio, de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento del vestido del trabajador.

Constituye un dato pacífico que los pluses litigiosos han sido calificados en el convenio colectivo como retribuciones extrasalariales de carácter indemnizatorio de transporte y traje en los términos convenidos. Y ante tal calificación, que resulta evidente, conforme los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en el artículo 1281 del Código Civil , y que han sido avaladas por la publicación del Convenio, sin que la autoridad laboral ( artículo 90 ET ) constatará motivo de ilegalidad, no cabe sostener la alegación actora basada en la presunción probatoria favorecedora de la parte demandada. Como afirma la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1.999 (Rec. 2.175/1998 , Fundamento de Derecho Segundo), en un supuesto sustancialmente igual al presente, (en el recurso se debatía la naturaleza salarial o extrasalarial del plus de distancia y transporte y de mantenimiento de vestuario establecido en el convenio como 'compensación de gastos): 'Si a pesar de su colocación en el convenio y su calificación de complemento extrasalarial, el sindicato recurrente considera que tales circunstancias no son obstáculos para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debería la citada entidad haber acreditado lo contrario combatiendo, en su caso, los hechos probados de la sentencia recurrida... ha de resaltarse que la cláusula del convenio indica literalmente que el plus de transporte se entrega para compensar los 'gastos que se realizan diariamente al desplazarse desde el domicilio a su puesto de trabajo'; y que el plus de mantenimiento de vestuario 'compensa los gastos por limpieza y conservación del vestuario' ( artículo 40), .... y que conforme al mentado artículo 26 ET debe rechazarse el motivo porque las percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano ( artículo 27.2 E.T ).

Ello es reiterado por la sentencia de dicho Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2011 , al decir que 'la empresa en su recurso denuncia como infringido por la sentencia recurrida el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto que en la misma se considera que el concepto reclamado no es salario cuando a su juicio el 'plus de transporte' reclamado tiene una clara naturaleza salarial desde el momento y hora en que no viene concebido en Convenio Colectivo como cantidad que retribuye los gastos de transporte como su denominación parece indicar, sino que está concebido como una cantidad fija a percibir por los trabajadores incluso durante las vacaciones y en las pagas extraordinarias. Y a partir de esta conclusión considera que procedería su compensación con los salarios que había percibido según el anterior Convenio Colectivo'. A lo que se da respuesta dicha sentencia en los siguientes términos, a partir de la previsión de Convenio, que distingue 'claramente lo qué es salario de lo que son indemnizaciones o suplidos, y, situado el plus de transporte dentro de este segundo epígrafe conceptual, no cabe duda de que tanto la letra como la intencionalidad claramente reflejada en el mismo, y en concreto en el art. 53 antes trascrito es el de calificarlo como concepto no salarial. Es cierto que, como indica el recurrente, llama la atención que esa cantidad se haya previsto que se abone también durante las vacaciones pero ello por sí solo, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, no es suficiente como para privarle de la naturaleza jurídica claramente definida en el propio Convenio'.

A la vista de la doctrina expuesta, debe concluirse con que dichos pluses de transporte y vestuario no forman parte del salario y, por tanto, no puede ser incluidos para la determinación de las horas extraordinarias que deben establecer en base al salario ordinario, ya que calificados dichos pluses como complementos de indemnizaciones o suplidos, no se ha acreditado que no tengan por finalidad abonar los gastos de trasporte o vestuario, todo lo cual comporta tal y como se adelanto la desestimación del motivo y con ello el fracaso del recurso de la parte actora.

SEGUNDO.-Por su parte como se dijo, se alza en denunciando en su único motivo al amparo del apartado c) del art. 193 LJS para denunciar infracción del artículo 66 en relación con el art. 42 del Convenio Colectivo Nacional de aplicación y del art. 35 ET que estima cometida por cuanto razona en síntesis al efecto, que el Juzgador de instancia considera que la hora extra ha de tener un único precio al año, teniendo en cuenta lo percibido en el mismo, por lo que su inclusión en el cálculo anualmente supone un abono duplicado, abonándose tales pluses (festivos y nocturnidad) por cada hora trabajada con independencia de que sean ordinarias o extraordinarias, por lo que no pueden entrar en el cómputo o cálculo del valor de la hora ordinaria, debiendo efectuarse en cualquier caso el cálculo mensualmente consecuencia de lo dispuesto en los preceptos convencionales denunciados como infringidos, habiéndose pronunciado en tal sentido concluye el Tribunal Supremo Rec. 2395/01 al determinar que tales pluses dada su naturaleza de complementos de puestos de trabajo y las especiales circunstancias que exigen su devengo, sólo procederán en el supuesto de que el trabajo sea realizado en las condiciones específicas que se señalan, por lo tanto, para el cálculo del valor de la hora ordinaria a efectos de calcular el de la hora extra, no se incluirán estos complementos. No obstante, sin en la realización de las horas extras concurriera alguna de estas circunstancias, realización de las mismas entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado domingo o festivo o con arma, al valor de la hora extra habrá que añadir el importe de esos pluses.

Pues bien sobre tales pluses y su devengo y abono en relación con la retribución de las horas en el sector que nos ocupa razona al efecto STS 29 febrero 2012 que '... En el presente caso, el actor solicita que se le abonen todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de conceptos tales como los de 'plus de peligrosidad', 'plus de escolta', 'plus de radioscopia' y 'plus festivos', cuando todos ellos, igual que el 'plus de trabajo nocturno', vienen establecidos en el art. 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan en las circunstancias y condiciones que el propio precepto establece. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como 'complementos de puesto de trabajo', de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones, es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se soliciten cuando no se preste el trabajo en tales situaciones.

Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dichos complementos la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cualesquiera de tales circunstancias, puesto que en ese caso no tendría derecho a percibir el complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria, que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal.

En otras palabras, la hora extraordinaria tendrá exactamente la misma retribución que la hora ordinaria, si se realiza en las mismas condiciones que ésta. Si en el valor de la hora ordinaria está incluido un plus de penosidad, por realizarse el trabajo en determinadas condiciones -por ejemplo a la intemperie- la hora extraordinaria tendrá este plus si el trabajo se realiza en las mismas condiciones. Por contra, si el trabajo en horas extraordinarias no se realiza en esta circunstancia -no se realiza a la intemperie sino en el interior de la empresa- no se incluirá en el valor de la hora extraordinaria el plus de penosidad. Si el trabajo en horas ordinarias no se realiza a la intemperie sino en el interior, no conllevará el plus de penosidad, pero si la hora extraordinaria se realiza a la intemperie si se le aplicará este plus, con lo que en este concreto supuesto el importe de la hora extraordinaria será superior al de la hora ordinaria...'.

Y en relación con la cuestión ahora suscitada en el motivo examinado, tiene señalado ya esta Sala para casos análogos al de litis, que en principio no es discutible la naturaleza salarial de los pluses de trabajo nocturno y festivo, pues son complementos de puesto de trabajo, regulados en el Art. 69 g ) Y h) del Convenio. Forman parte de los complementos que el artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973, de Ordenación de Salario , recogía en el apartado B), los cuales, como sientan las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 y 10 de noviembre de 2009 , deben incluirse sin matices para hallar el valor de la hora ordinaria.

Responde a lo anterior, por un lado, de las normas que dice violadas y la interpretación que, de tales preceptos, hace la más moderna Jurisprudencia del TS.

Al hilo de lo expuesto, se dispone en el Artículo 66 del Bloque Paccionado, bajo la rubrica ' Estructura salarial' cual es el sueldo base, seguidamente los complementos que estructura en : 1) Personales, 2. De puestos de trabajo: entre los que incluye los de a) Peligrosidad b) Plus escolta c) Plus de trabajo nocturno d) Plus de fines de semana y festivos e) Plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas y otros para, en su núm. 3 incluir como '3. Cantidad o calidad de trabajo: las Horas extraordinarias y, en su núm. 4 fijar las de 'De vencimiento superior al mes que acoge la Gratificación de Navidad, Gratificación de Julio y Beneficios y, en su núm. 5 y bajo la rubrica 'Indemnizaciones o suplidos: establecer el Plus de Distancia y Transporte y el Plus de Mantenimiento de Vestuario. Respecto de éstos últimos ya nos hemos pronunciado en el Fundamento Jurídico que precede, son percepciones indemnizatorias pero no salariales y, por el contrario, hemos concluido en la naturaleza salarial de los pluses de nocturnidad y festivos.

En cuanto a éstos últimos es pacifica la doctrina del TS de que se abonan cuando se realizan tales horas y en los términos establecidos en la norma, es decir, solo cuando se den dichas circunstancias se pagaran los citados pluses. Resalta la STS de 26 de Marzo del 2012 , manteniendo el Alto Tribunal, tras exponer la existencia de la contradicción precisa como presupuesto de éste RUD, que 'La sentencia de esta Sala de 19 de octubre de 2011, recurso 33/11 , establece :'El acuerdo de 23 de enero de 2006, que es aplicable, no contiene una definición del valor de la hora ordinaria, pero este valor no puede establecerse excluyendo conceptos que son de percepción normal en el marco de la ejecución del contrato y en este sentido no puede limitarse el computo al salario base y al complemento 'ad personan'. El valor de la retribución de la hora ordinaria debe, por tanto, determinarse, como han establecido nuestras sentencias de 21 de febrero de 2007 y 10 de noviembre de 2009 , computando para el calculo el salario base y todos los complementos salariales que correspondan a la ejecución normal del trabajo, excluyendo solo aquellos conceptos que vienen a compensar de modo especifico circunstancias excepcionales en el desarrollo del trabajo'. Tales circunstancias excepcionales son las que se contemplan en los 'complementos de puestos de trabajo como penosidad, toxicidad, peligrosidad..., que solo se devengarán si el trabajo -sea hora ordinaria o extraordinaria- se realiza en las condiciones de penosidad, toxicidad, peligrosidad... requeridas para el devengo del citado plus. En consecuencia, la hora extraordinaria tendrá exactamente la misma retribución que la hora ordinaria, si se realiza en las mismas condiciones que esta y, por lo tanto, hay derecho al percibo del correspondiente complemento de puesto de trabajo. Si en el valor de la hora ordinaria está incluido un plus de penosidad, por realizarse el trabajo en determinadas condiciones -por ejemplo a la intemperie- la hora extraordinaria tendrá este plus si el trabajo se realiza en las mismas condiciones. Por contra, si el trabajo en horas extraordinarias no se realiza en esta circunstancia -no se realiza a la intemperie sino en el interior de la empresa- no se incluirá en el valor de la hora extraordinaria el plus de penosidad. Si el trabajo en horas ordinarias no se realiza a la intemperie sino en el interior, no conllevará el plus de penosidad, pero si la hora extraordinaria se realiza a la intemperie si se le aplicará este plus, con lo que en este concreto supuesto el importe de la hora extraordinaria será superior al de la hora ordinaria. Es decir, sigue diciendo la STS comentada que 'Para determinar si los pluses controvertidos -plus de hora nocturna, plus de fin de semana y festivo y plus de peligrosidad variable- han de ser incluidos en el cómputo de la hora ordinaria para posteriormente, calcular el valor de la hora extraordinaria, hay que acudir al convenio colectivo para conocer las circunstancias concretas que dan lugar al percibo de dichos pluses.

El artículo 69, bajo el epígrafe 'complementos de puestos de trabajo' en su apartado g) dispone: 'Plus de Trabajo Nocturno. -Se fija un plus de Trabajo Nocturno por hora trabajada. De acuerdo con el Art. 41 del presente Convenio Colectivo , se entenderá por trabajo nocturno el comprendido entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente. Si las horas trabajadas en jornada nocturna fueran de cuatro o más horas, se abonará el plus correspondiente a la jornada trabajada, con máximo de ocho horas.'. El apartado h) establece:

'Plus de Fin de semana y Festivos. Teniendo en cuenta que los fines de semana y festivos del año son habitualmente días laborables normales en el cuadrante de los vigilantes de seguridad del Servicio de Vigilancia, se acuerda abonar a estos trabajadores un Plus por hora efectiva trabajada de 0'74 € durante los sábados, domingos y festivos para el año 2005. Este plus ascenderá a 0'77 € para el año 2006, 0'80 € para el año 2007 y 0'83 € para el año 2008. A efectos de cómputo será a partir de las 00.00 horas del sábado a las 24.00 del domingo y en los festivos de las 00.00 horas a las 24.00 horas de dichos días trabajados. No es abonable para aquellos trabajadores que hayan sido contratados expresamente para trabajar en dichos días (ej. Contratos a Tiempo Parcial para fines de semana). A los efectos de los días festivos, se tendrán en cuenta los nacionales, autonómicos y locales señalados para cada año, correspondientes al lugar de trabajo donde el vigilante de seguridad de vigilancia preste el servicio, independientemente del centro de trabajo donde esté dado de alta... '.

El apartado a) señala: 'Peligrosidad.- El personal de vigilancia y transporte de fondos y explosivos que, por el especial cometido de su función, esté obligado por disposición legal a llevar un arma de fuego, percibirá mensualmente, por este concepto, el complemento salarial señalado en el presente artículo o en el Anexo Salarial de este Convenio. '.

Dichos pluses, dada su naturaleza de complementos de puesto de trabajo y las especiales circunstancias que exigen para su devengo, solo procederán en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraordinarias- se realice, en las condiciones que se señalan. Es decir, si el trabajo se realiza entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo o con arma se abonará, respectivamente el plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivo o de peligrosidad variable, no abonándose si no se realiza en dichas condiciones.

Por lo tanto, para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, a efectos de calcular el valor de la hora extraordinaria, no se incluirán estos complementos. No obstante si en la realización de las horas extraordinarias concurriera alguna de dichas circunstancias realización de las mismas entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo, o con arma- al valor de la hora extraordinaria habrá que añadir el importe de dichos pluses'.

Ello pone fin a la problemática de éstos pluses pero, en el presente caso, se pone de relieve el error del Magistrado que entiende que los mismos han de computarse en todo caso, por entender que su naturaleza es salarial (lo que es cierto) pero no constata en su relato de probados, que tales horas extraordinarias han sido realizadas en la forma y circunstancias que los generan. Hora ordinaria/extraordinaria deben coincidir cuando se dan las mismas precisas pero, como se dijo, no son así necesariamente. Entrando pues en el fondo de éste recurso, al que se da repuesta ahora y referido a los pluses de puesto de trabajo a que alude, el Magistrado no tiene como probadas las circunstancias que generan el valor de la hora extraordinaria y, pese a ello, los incluye en el cómputo .El realizar dicho tiempo de trabajo en aquellas condiciones que generan los pluses es un hecho constitutivo, que hace nacer la contraprestación económica lo que, en el presente caso, no se tiene como probado lo que comporta que el recurso examinado deba prosperar a diferencia de otros supuestos también enjuiciados por esta Sala, (rec. 1254/12 en que tan solo se sustentaba el recurso, en los argumentos expuestos en primer lugar relativo a que el valor de la hora extra debe hacerse en cómputo mensual y no anual, dado que el valor hora extra de un mes no tiene que coincidir con el de otro mes, motivado por los conceptos que se puedan computar para calcular dicho valor en el mes correspondiente, dado que en tal caso se entiende que dicha recurrente debe combatir en primer lugar los hechos probados a fin de reflejar en los mismos los conceptos e importes de las que dice haber sido duplicadas, con objeto de proceder a su reducción de la total diferencia, pero no el argumento contenido al final de su recurso, de que en cualquier caso, ha de tenerse por acreditado para el reconocimiento de su devengo, las horas extras realizadas bajo las especiales circunstancias bien de nocturnidad, fin de semana etc que justificarían el devengo de tales pluses,

No obstante llegados a este punto, a la vista de la reiterada y consolidada jurisprudencia sentada por el Alto Tribunal al respecto en múltiples sentencias dictadas en RCUD, por citar una de las más recientes las de 3 de julio pasado, en tal caso la censura jurídica debe prosperar tan solo en parte, habida cuenta que el problema no puede ser solucionado sin más en consecuencia como en definitiva interesa la empresa en su recurso, excluyendo para la retribución de las horas extraordinarias dichos conceptos, sino dejando como hace el Tribunal Supremo para el trámite de ejecución de sentencia, la determinación de cuales horas trabajó el demandante sobre la jornada ordinaria concurriendo además dichas circunstancias, pero dejando establecido que si se acredita la realización de las horas extras en tales circunstancias, en su remuneración tiene que tenerse en cuenta los respectivos pluses de peligrosidad, nocturnidad, fines de semana y festivos.

Por lo que sentado este criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias cuyo número no se discute y resultando de lo actuado, que aunque el actor no tiene derecho a percibir la suma que se fijó en la Sentencia de instancia, pues la misma corresponde a la diferencia resultante de computar sin más todos los conceptos a los que se refiere la demanda, excepto el plus de transporte y vestuario, tampoco la empresa conforme a la doctrina reiterada del TS ya mencionada, le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan a esa Sala hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, por lo que se impone estimar en parte el recurso de la empresa, condenándola a abonar al actor la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Olegario o y estimando en parte el interpuesto por la demandada PROSEGUIR CÍA. SEGURIDAD, S.A. contra la Sentencia dictada el día 28 de Marzo de 2.012 por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Jaén , en autos en reclamación de cantidad seguidos entre la referidas partes, con revocación parcial debemos estimar en parte la demanda formulada por el actor y declaramos el derecho del mismo a percibir por el concepto de horas extraordinarias por el período reclamado, la diferencia entre la cantidad ya percibida y la debida percibir, calculada en la forma establecida en la presente resolución. Sin costas y con devolución a la empresa recurrente del depósito constituido para recurrir y con respecto a la cantidad consignada procede que en el Juzgado se mantenga hasta que la demandada dé cumplimiento a lo aquí acordado

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.1491.12 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.