Sentencia Social Nº 2137/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2035/2015 de 06 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02137/2015

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2014 0004381

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002035 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000714 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Leocadia , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:INDALECIO TALAVERA SALOMON, SERV. JUR. DELEG. PROV. ASTURIAS INSS, IMSERSO, INGESA E ISM

RECURRIDO/S D/ña: Leocadia , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA Nº 2137/15

En OVIEDO, a seis de Noviembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002035/2015, formalizado por el Letrado D. INDALECIO TALAVERA SALOMON y el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de Leocadia y el INSS, respectivamente, contra la sentencia número 242/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000714/2014, seguidos a instancia de Leocadia frente al INSS, siendo Magistrado- Ponente la Ilma Sra Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Leocadia presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 242/2015, de fecha quince de mayo de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Dª Leocadia con DNI NUM000 nacida el día NUM001 de 1953 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 en el Régimen General siendo su profesión habitual cuidadora de comedor.

2º) Se iniciaron actuaciones en expediente de incapacidad permanente por contingencia de enfermedad común, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 23 de junio de 2014, en virtud de Dictamen Propuesta de fecha 17 de junio de 2014 por la que se resuelve denegar la prestación de incapacidad permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

3º) La actora interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 21 de julio de 2014, contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha de 12 de agosto de 2014.

4º) La actora presenta el siguiente cuadro clínico:

IAM (2004). Referida nueva sintomatología cardiaca desde hace meses con valoración privada reciente. Pendiente de estudios en cardiología (SESPA) con impresión dx por el momento de Miocardiopatía dilatada con disfunción moderada VI, etiología probablemente idiopática. GF II-III NYHA.FA paroxística a tratamiento con Sintrom.

HD L5S1. IQ en 1998. AQ varices bilaterales, IQ incontinencia urinaria. IQ rizartrosis bilateral (200872010). IAM (2004) con ECO y test de esfuerzos negativos. Rx con incipiente cervicoartrosis sin discopatías. Discartrosis L5-S1 con rectificación de lordosis.

5º) En Resolución de la consejería de Bienestar social se reconoció a la actora un grado de discapacidad del 65% correspondiendo 9 puntos a factores sociales complementarios.

6º) La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 270,14 €/mensuales, fijándose la fecha de efectos al día siguiente al cese de actividad.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Leocadia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro Dª Leocadia en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual en la contingencia de enfermedad común con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 55% de su base reguladora de 270,14€/ mensuales, con el incremento del 20% por razón de la edad, fijándose la fecha de efectos al día siguiente al cese de actividad. Condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a su pago con las mejoras y revalorizaciones que procedan así como a estar y pasar por esta declaración'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por Leocadia y el INSS, formalizándolos posteriormente. El recurso de la Entidad Gestora fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de septiembre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de octubre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda formulada por la accionante y, tras denegarle la incapacidad permanente absoluta que solicitaba con carácter principal, le reconoció el grado de total para su profesión habitual de cuidadora de comedor.

Frente a este pronunciamiento judicial recurren en suplicación ambas partes con intereses evidentemente contrapuestos, y base en el apartado c) del Art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social .

La Entidad Gestora aduce que el estado de la accionante no encaja dentro de la situación de incapacidad permanente total definida en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , cuya infracción denuncia, y la representación letrada de la trabajadora solicita el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 11.1 c) y 12.3 de la Orden de 15 de abril de 1969, que considera vulnerados. Asimismo, impugna el recurso interpuesto de contrario.

Procede en este punto entrar a analizar los recursos entablados examinando de forma conjunta las infracciones jurídicas que se achacan a la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) sigue prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. (que ahora se omite en la Ley 22/2013 ),

Dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, (que ahora se omite en la Ley 22/2013), presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

De ello se deduce que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente: a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable; b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o incurables, siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 (RJ 1990 , 3129) y 30-6-90 (RJ 1990, 5548)); y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 de la LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( STS 15-7-85 (RJ 1985 , 3775), 10-2-86 ( RJ 1986, 1292) y 29-9-87 (RJ 1987, 6424), entre otras). Con todo, la Disposición Final 4ª, apartado 5º de la Ley 22/2013 (RCL 2013, 1843 y RCL 2014, 300) de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, ha retocado tal concepto, incluyendo la terminología moderna y actual de incapacidad permanente (no invalidez) y personas con discapacidad (no minusválidos), eliminando la referencia a la necesidad de que el sujeto haya sido dado de alta médicamente, actual redacción del párrafo 1º del artículo 136 de la LGSS , a partir del 1 de enero de 2014.

TERCERO.-El Art. 137.5 define el grado de incapacidad permanente absoluta, postulado con carácter principal por la demandante y desestimado en la sentencia censurada, como la que «inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio». Al respecto, resulta conveniente recordar, teniendo presente, como ordena el Art. 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma.

No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el Art. 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta.

La incapacidad permanente en grado de total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad ( Art. 137 núms. 4 y 2 de la LGSS ).

Como señala la jurisprudencia ( STS de 26-6-91 (RJ 1991, 5165)) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

CUARTO.-No habiendo utilizado ninguna de las partes el motivo amparado en el Art. 193 b) de la LRJS que permite revisar los hechos declarados probados de la sentencia, para resolver la crítica jurídica que denuncian los recursos hemos de partir del inmodificado ordinal cuarto del relato fáctico -que recoge el cuadro clínico de la trabajadora- y se completa con las declaraciones que, con indudable valor de hecho probado, obran en el fundamento segundo de dicha resolución.

Resulta incontrovertido que la accionante -de 60 años de edad y con la categoría profesional de cuidadora de comedor- fue intervenida quirúrgicamente en varias ocasiones por diversas patologías: (varices bilaterales, incontinencia urinaria, HD L5-S1 en 1998, rizartrosis bilateral (2008/2010). También, que en el año 2004 sufrió un infarto de miocardio que motivó seguimiento en el servicio especializado de cardiología hasta el año 2010. Y está igualmente acreditado que en el año 2014 acudió a cardiólogo privado por palpitaciones y disnea, y que tras las pruebas efectuadas, fue nuevamente remitida a cardiología del Hospital San Agustín de Avilés, donde se le diagnosticó miocardiopatía dilatada con disfunción moderada de VI, grado funcional II/III, fibrilación auricular paroxística para la que se pauta anticoagulación, y enfermedad del seno incipiente. El cuadro se completa con patologías degenerativas de carácter osteoarticular que afectan a raquis cervical (cervicoartrosis incipiente sin discopatías) y lumbar (discartrosis L5-S1, con rectificación de lordosis).

La Juzgadora de instancia considera que las patologías descritas contraindican el desarrollo de las tareas fundamentales de su profesión habitual de cuidadora de comedor, pero no son incompatibles con la realización de todo trabajo.

Conclusión solo en parte compartida por esta Sala, pues la patología cardiaca está encuadrada dentro del grado funcional II/III, grado este último en el que la capacidad para realizar actividad física es inferior a la normal y existe notable limitación por disnea. Lo expuesto describe en el momento actual una situación evidentemente incompatible con el desempeño regular, eficaz y con rendimiento de cualquier actividad productiva que en condiciones normales exige, bien algún tipo de esfuerzo físico, bien el sometimiento del trabajador a situaciones de estrés o tensión emocional derivadas de factores muy diversos que la demandante no está en situación de asumir sin riesgo añadido importante.

En consecuencia, procede rechazar el recurso formulado por la Entidad Gestora y acoger favorablemente el de la trabajadora recurrente para declararla afecta de incapacidad permanente absoluta.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y acogiendo favorablemente el de Leocadia frente a la sentencia dictada el 15 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Oviedo en proceso sustanciado a instancia de aquella contra la Entidad Gestora, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada. Declaramos que la demandante está afecta de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común y tiene derecho a percibir, desde la fecha de cese en el trabajo, una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora mensual de 270,14 euros, con las mejoras y revalorizaciones reglamentariamente aplicables en cada momento. Condenamos al demandado a estar y pasar por dicha declaración y al efectivo pago de la pensión.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.