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03/02/2022
Sentencia SOCIAL Nº 2137/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1862/2021 de 26 de Octubre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 26 de Octubre de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: GARCIA FERNANDEZ, MARIA CRISTINA
Nº de sentencia: 2137/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021102060
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:3122
Núm. Roj: STSJ AS 3122:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 2/2021
María Rosa, OROVALLE MINERALS SL , Benito
María Rosa, ALBA LLADO ALCALDE , DANIEL SANCHEZ BAYON , , , ,
Sentencia núm. 2137/2021
En OVIEDO, a veintiséis de octubre de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1862/2021, formalizado por el Letrado D. Daniel Sánchez Bayón, en nombre y representación de D. Benito y por el Letrado D. Francisco Ramos Jiménez en nombre y representación de la empresa OROVALLE MINERALS SL, contra la sentencia número 274/2021 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 2/2021, seguido a instancia del primero frente a la citada empresa recurrente, la empresa TUCONEL S.L., la Administradora Concursal de la misma Dª María Rosa y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, representado por el Abogado del Estado, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y habiéndose designado Magistrado-Ponente a la
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
Consta acreditado que desde el diez de diciembre de 2012 hasta el veintiocho de marzo de 2015 el actor había prestado servicios para la entidad Tuconel, SL, habiendo causado baja voluntaria en la misma con fecha de efectos a la indicada de veintiocho de marzo, ello de conformidad con documento manuscrito del actor de fecha trece de marzo de 2015, no controvertido.
Para el supuesto de que resulte la insolvencia de la entidad condenada, se declara la responsabilidad subsidiaria del FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en los términos expuestos en el apartado segundo de la Fundamentación de la presente, acorde con el contenido del artículo 33, párrafos primero y segundo, del Estatuto de los Trabajadores.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Por Auto de 24 de mayo de 2021 se denegó la aclaración para la deducción del importe de la indemnización el que figura en la carta de despido.
Recurren en suplicación el actor y la empresa Orovalle Minerals SL, en adelante Orovalle. El primero al amparo del artículo 193.c) de la LJS y la empresa al amparo de los artículos 193.b y c) de la LJS, por lo que debe comenzarse el examen del recurso de la demandada para determinar los hechos que se declaran probados.
Para el hecho 2º bis propone el siguiente texto: 'En fecha 10 de noviembre de 2020, el actor se somete a reconocimiento médico del servicio de prevención ajeno de la empresa, Quirón Prevención S.L. y en fecha 12 de noviembre de 2020 el actor es declarado como NO APTO para el desempeño de su puesto de trabajo'.
Lo sustenta en el documento nº 12 de su ramo que es el certificado emitido por Quirón Prevención, por no ser controvertido, estar suficientemente acreditado y ser crucial para modificar el sentido del fallo.
Para el hecho probado 3º bis propone: 'En fecha 13 de noviembre de 2020, la demandada abonó al actor mediante cheque, la cantidad de 8.549,26 euros en concepto de indemnización legal por despido objetivo.'.
Lo sustenta en la carta de despido y en la copia del cheque anexa (doc. 13 de su ramo) por no ser controvertido, estar suficientemente acreditado y ser crucial para determinar el importe objeto de condena incluido en el fallo de la sentencia.
Lo impugna el actor porque entiende que no reúnen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para tal modificación.
Para que prospere la revisión fáctica se requiere: 1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados. 5º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. 6º.- Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho.
Los requisitos vistos impiden la estimación de la introducción del hecho probado 2º bis porque es una reiteración del hecho probado 4º con el que la recurrente se muestra conforme.
En cuanto a la declaración sobre el abono de la indemnización junto con la carta de despido, la copia del cheque junto con la firma del 'recibí' con el DNI del trabajador, fechado el 13 de noviembre de 2020, es un hecho no controvertido porque el actor reconoce en su demanda haber percibido el importe que figura en la carta de despido aunque está disconforme con su cuantía por la fecha de antigüedad, de forma que fundamenta la pretensión de improcedencia en la no concurrencia de las causas contenidas en la carta de despido y en que la cantidad abonada en concepto de indemnización, no es suficiente porque pretende una antigüedad mayor que la reconocida por la empresa en cuanto incumplimiento del artículo 53 del Estatuto de los trabajadores.
Vinculado a este motivo aunque planteado en otro apartado, alega la vulneración del artículo 44 del Estatuto de los trabajadores sobre sucesión de empresas, con los mismos argumentos anteriores, añadiendo que el objeto de la subcontrata de Orovalle a Tuconel forma parte de su propia actividad. Insiste sobre la unidad esencial tanto de la unidad productiva como del vínculo laboral, en la subrogación del contrato de trabajo del recurrente y que la baja voluntaria no rompe la unidad esencial del vínculo porque fue una imposición de Orovalle para ser contratado por ella. Invoca varias sentencias del Tribunal Supremo.
La empresa impugna el recurso, primeramente por lo que califica de indebida formalización al entender que se trata de un solo motivo con alegaciones genéricas que no combaten los argumentos de la sentencia. Continúa con el análisis del recurso y alega que se trata de hechos nuevos que contradicen los no controvertidos, invoca normas y jurisprudencia que no son aplicables a este supuesto (sucesión de contratos temporales) y niega que exista sucesión empresarial en base a la jurisprudencia europea y española.
En relación con la censura realizada se hace preciso recordar que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados de suerte que, en relación con los basados en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS&n bsp;, que se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) y además razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( Art. 196.2 de la LRJS), lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.
Así mismo es de destacar que la respuesta a la crítica jurídica exige partir del relato fáctico de la sentencia combatida, lo que supone que no pueden ser tenidos en cuenta hechos o datos fácticos que alegados por la parte recurrente en el motivo, no se encuentran sin embargo incluidos entre los que se declaran probados por el Juzgador de instancia en dicho relato fáctico, y que por lo tanto no pueden tener trascendencia alguna a los fines del recurso.
No puede acordarse la inadmisión de plano del recurso como pretende la empresa en su impugnación, porque el artículo 200 de la LJS sólo lo permite 'por haberse incumplido de manera manifiesta e insubsanable los requisitos para recurrir o por existir doctrina jurisprudencial unificada del Tribunal Supremo en el mismo sentido que la sentencia recurrida' lo que en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, debe interpretarse restrictivamente.
Los motivos del recurso interpuesto por el actor que pretende que la antigüedad se retrotraiga al primer contrato con la empresa codemandada Tuconel, deben examinarse en conjunto, y partiendo de los hechos que se declaran probados que el recurrente admite.
El artículo 56.1 del Estatuto de los trabajadores establece las consecuencias de la declaración del despido improcedente como es la indemnización calculada en relación a la antigüedad y al importe del salario. El recurrente pretende que se fije la antigüedad al 10 de diciembre de 2012.
El artículo 15.5 del mismo cuerpo legal referido a los contratos temporales, establece: 'Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos.
Lo establecido en el párrafo anterior también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.
Atendiendo a las peculiaridades de cada actividad y a las características del puesto de trabajo, la negociación colectiva establecerá requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva de contratos de duración determinada con distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente con contratos de ese carácter, con o sin solución de continuidad, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.
Lo dispuesto en este apartado no será de aplicación a la utilización de los contratos formativos, de relevo e interinidad, a los contratos temporales celebrados en el marco de programas públicos de empleo-formación, así como a los contratos temporales que sean utilizados por empresas de inserción debidamente registradas y el objeto de dichos contratos sea considerado como parte esencial de un itinerario de inserción personalizado.'
En el presente caso no se trata de contratos temporales consecutivos y la valoración sobre la existencia de fraude, que tampoco es alegado en la demanda sino por primera vez en el recurso, porque se declara probado que el recurrente prestó servicios para Orovalle en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con una antigüedad referida al 17 de abril de 2015. En relación a los contratos previos, el mismo hecho probado 1º dice que consta acreditado que desde el 10 de diciembre de 2012 hasta el 28 de marzo de 2015, había prestado servicios para Tuconel SL y fue baja voluntaria en esa fecha, como hecho no controvertido, sin referencia a que se trate de un contrato temporal, por lo que no es aplicable el citado artículo 15.5 del Estatuto en cuanto sanciona el fraude en la contratación, que no se planteó en la demanda ni concurren los presupuestos de hecho para su análisis.
La unidad esencial del vínculo se valora en la sucesión de contratos temporales entre los que existen periodos intermedios de inactividad, a los efectos del cálculo de la indemnización. El recurrente acude a esta figura porque dice que siempre realizó las mismas tareas, tanto con Tuconel como en Orovalle, sin solución de continuidad, y que la baja voluntaria fue una imposición de ésta.
Son alegaciones que realiza por primera vez en el recurso y que son ajenas a la figura que pretende aplicar. La jurisprudencia sostiene que el tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a. del ET sobre la indemnización de despido improcedente, debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma y que tal solución de continuidad no se produce en la sucesión de contratos temporales cuando «entre uno y otro contrato media una interrupción breve, inferior al tiempo de caducidad de la acción de despido» y que «tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos».
En el mismo sentido, la sentencia invocada de 18 de febrero de 2009 (r. de casación en unificación nº 3256/2007), contempla un supuesto en el que el trabajador suscribió varios contratos temporales de trabajo entre el 30 de enero de 2001 y el 16 de septiembre de 2006, con periodos intermedios en que percibió la prestación por desempleo, hechos que nada tienen que ver con los que se contienen en la demanda ni con los que se declaran probados. No son aplicables al presente caso.
La alegación del vulneración del artículo 44 del Estatuto de los trabajadores para entender que existió sucesión empresarial con el fin de retrotraer la antigüedad, requiere examinar la configuración dada por la jurisprudencia al interpretar esta disposición que establece 'El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente', entre otras cosas.
No existe declaración fáctica sobre ninguno de los hechos que justifican la sucesión empresarial ni el recurrente argumenta sobre otro que no sea que las tareas del actor fueron siempre las mismas, desde el año 2012, hecho que tampoco resulta probado, y que Orovalle asumió directamente las tareas que había subcontratado con Tuconel, como la sentencia declara en la fundamentación jurídica.
Según la doctrina jurisprudencial y científica española, para la operatividad del mecanismo jurídico de la subrogación prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, es precisa la concurrencia de dos requisitos:
a) Autonomía es decir la unidad productiva que se transmite ha de constituir un conjunto de elementos productivos o patrimoniales dotado de suficiente autonomía funcional; y b) Continuidad pues la sucesión requiere una continuidad en la actividad y en la prestación de servicios.
Se exige una transmisión patrimonial entre los sucesivos empleadores es decir la transmisión de una unidad patrimonial con vida propia. Pero tal interpretación no es ajustada a la que hace el Derecho Comunitario Europeo. Para la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977 (hoy sustituida por la 98/50/CE del Consejo de 29 de junio de 1998, sobre aproximación de la legislación de los estados miembros relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas de centros de actividad o de parte de centros de actividad y la jurisprudencia que la interpreta (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17-12-1987, 10-2-1988, 12-11- 1992, 5-12-1999, 18-3-1996 y 11-3-1997), a los efectos de determinar si ha existido o no sucesión de empresas no es determinante si ha existido un negocio jurídico entre ambas empresas (cedente y cesionaria) o si la transmisión conlleva un conjunto de elementos materiales organizados sino si se ha producido un cambio en la titularidad de una explotación económica identificable a cuyos efectos la transmisión de medios materiales es un elemento más a tener en cuenta pero no el único debiéndose tener en cuenta además todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate (tipo de empresa, valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, la transmisión o no de la clientela, grado de analogía de las actividades).
La nueva Directiva 2001/2 3/CE (LCEur 2001, 1026) ha sido traspuesta a nuestro derecho interno en el artículo 44ET. El Tribunal de Justicia de las Unión Europeas ha modulado los requisitos necesarios para que opere la sucesión empresarial tanto para el supuesto en el que aun sin producirse transmisión de medios materiales la nueva empresa asume la totalidad o bien un número significativo de la plantilla de la empresa antecesora, como cuando se trata de evitar que opere el fenómeno de la sucesión utilizando medios que oculten la misma.
El TJCE ha venido a establecer en sus sentencias de 24.1.2 002, 20.11. 2003 y 15.12. 2005, así como TS 4.4.2005, que cuando existe una continuidad en la actividad, y la plantilla de trabajadores procedente de la anterior concesionaria se subroga en la nueva, se producen los supuestos del art. 44 del Estatuto. La citada de 15 de diciembre de 2005 dice que 'la Directiva 2001/23 (LCEur 2001, 1026) tiene por objeto garantizar la continuidad de las relaciones laborales existentes en el marco de una entidad económica, con independencia de un cambio de propietario. El criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión a los efectos de esta Directiva consiste, por consiguiente, en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que ésta se reanude'.
Uno de los efectos de la sucesión de empresa que dispone el art. 44 ET en su apartado 1, mantenido tras la Ley 12/2001, es el subrogatorio en la posición de empresario de la relación laboral. Norma de rango legal que no deja margen alguno a la negociación colectiva o a la autonomía de la voluntad para poder disponer de ese concreto efecto. El art. 44ET por la Ley 12/2001, incluye la noción misma de sucesión de empresa, al establecer en el apartado 2 que, a efectos de lo previsto en ese artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria, recogiendo lo establecido en los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de las Comunidades.
La jurisprudencia española (por todas la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2018) establece en relación con la sucesión empresarial, a la vista de la normativa y jurisprudencia europea, 'que es necesario que la transmisión vaya referida a cualquier «entidad económica que mantenga su identidad» después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal «un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria»; o el «conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio». Pero a la par teniendo presente que la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata -en el caso, Encomienda- sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica entre la primera y la segunda empresa. En efecto, su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone (entre tantas, SSTJCE 1986/65, de 18/Marzo (TJCE 1986, 65) , Spijkers; 1997/45, asunto Süzen (TJCE 1997, 45); 1998/3 09, asunto Hidalgo (TJCE 1998, 309); 1999/2 83, asunto Allen (TJCE 1999, 283); 1998/3 08, asunto Hernández Vidal (TJCE 1998, 308) ; y 25/Ene ro/01, asunto Oy Liikenne (TJCE 2001, 22)). Sin perjuicio de lo indicado en el punto anterior, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica. Ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente en dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere, en efecto, el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable [STJCE 29/2002, de 24/Enero (TJCE 2002, 29) , caso Temco Service Industries, con cita de la STJCE 45/1997, de 11/Marzo, caso Süzen; y de la STJCE 308/1998, de 10/Diciembre, asunto Hernández Vidal] (en tal sentido, SSTS 20/10/04 (RJ 2004, 7162) -rcud 4424/03-; 07/11/ 05 (RJ 2006, 2575) -rec. 3515/04-; 27/06/ 08 (RJ 2008, 4557) -rcud 4773/06-; 21/09/ 12 (RJ 2013, 2388) -rcud 2247/11-; y 10/11/ 16 (RJ 2016, 5879) -rcud 3520/14-).
Y en esta misma línea hemos señalado que «la incorporación de una parte sustancial o cuantitativamente elevada de la plantilla anterior hace que en el supuesto de cambio de titular concurra el elemento material necesario, aun cuando sea humano, para que la actividad productiva se conduzca de manera autónoma y dé lugar así a la sucesión empresarial el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores », con lo que la doctrina comunitaria «deja en manos de la empresa entrante, en función de que decida asumir o no el todo o mayor parte de la plantilla, la aplicabilidad de la figura sucesoria» (así, STS 22/09/16 (RJ 2016, 4 753) -rcud 1438/14-)'.
La sentencia del TS de 22 de enero de 2019 se remite y reitera la argumentación de la dictada por el mismo tribunal el 18 de julio de 2018(recurso 2228/2015).
La sentencia no declara probado ninguno de los presupuestos que permitirían entrar a valorar la sucesión; más bien al contrario dado que en la fundamentación jurídica, cuando examina la posible sucesión empresarial alegada en fase de conclusiones, declara, con valor de hecho probado, que no existió una entrega de elementos patrimoniales sino la extinción de la subcontrata con Tuconel, asumiendo Orovalle las tareas de avance mecánico para lo que procedió a adquirir maquinaria, asumiendo algunos trabajadores de aquélla cuyo número no declara pero no considera relevante así como tampoco que se trate de una actividad en la que sean los trabajadores el elemento productivo definitivo.
Por todo ello se desestima el recurso del actor.
El primero lo sostiene sobre la infracción del artículo 52.a) del Estatuto de los trabajadores en relación con el artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en cuanto el informe emitido por el servicio de prevención ajeno, obligatorio dada la duración de la incapacidad temporal, le declaró no apto, como reiteró en la vista el médico que lo elaboró, sin que pueda adaptar el puesto dada la lumbalgia que padece, ni existe puesto compatible, aunque la empresa no está obligado a ello, desconociendo las dolencias concretas que padece el trabajador. Suplica que se declare el despido procedente.
Lo impugna el trabajador porque el Inss le declaró apto y el informe del servicio de prevención no soportó el juicio de contradicción como resulta de la declaración testifical del médico.
El Art. 52.1 a) del Estatuto de los Trabajadores permite a la empresa extinguir el contrato de trabajo por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida después de su colocación efectiva en la empresa, pero no define la ineptitud. Este vacío legal lo ha intentado llenar la jurisprudencia, señalando que 'el concepto de ineptitud se refiere, de acuerdo con la doctrina científica y la jurisprudencia, y siguiendo también el uso del lenguaje ordinario, a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo -rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.-' ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 5 de mayo de 1990 ); supone, pues, 'una inhabilidad, una falta de aptitud, preparación, suficiencia o idoneidad para desarrollar de manera útil y provechosa la prestación de trabajo que se obligó a ejecutar ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social de 5 de octubre de 1984 ), que no puede ser anterior al cumplimiento del periodo de prueba, si lo hubo, como establece el mismo Art. 52.1 a) del ET. Sus características más notables son: a) ha de ser permanente; b) debe tener su origen en el trabajador y no ser achacable a los medios o ambiente de trabajo; c) ha de afectar al contenido esencial del puesto de trabajo; d) debe tener la entidad suficiente para ocasionar una disminución notable del rendimiento medio normal.
Es importante precisar que la ineptitud sobrevenida no se confunde con la situación de incapacidad permanente total. Esta consiste en una pérdida definitiva de la capacidad físico-psíquica del trabajador que le inhabilita para realizar el conjunto o, al menos, las tareas fundamentales de la profesión habitual. La ineptitud sobrevenida conecta la pérdida de capacidad con el concreto puesto de trabajo desempeñado, no con el más amplio concepto de profesión habitual. Puede haber ineptitud sobrevenida sin incapacidad permanente total pero no al revés aunque el reconocimiento de ésta última constituye una causa extintiva del contrato de trabajo distinta [ Art. 49.1 e) del ET]'.
En todo caso, la carga de la prueba, como en todo despido, corresponde a la empresa correspondiendo al trabajador la prueba de su aptitud, o que aquélla era conocida o consentida por el empresario, sin que sea suficiente para ello el mero diagnóstico de la entidad aseguradora, de tal manera que la declaración de no apto de un trabajador efectuada por un servicio de prevención como consecuencia de la revisión médica a la que puede ser sometido no es causa automática para que opere el Art. 52.a) del Estatuto de los Trabajadores.
En relación con la adaptación del puesto de trabajo, esta sala ya resolvió en la sentencia dictada el 7 de noviembre de 2017(r. de suplicación nº 2237/2017): '... es cuestión distinta a la de la insuficiencia de la carta, entrando ello ya en el terreno de la prueba y demostración, la que se refiere a si dicho informe y su contenido y conclusiones son suficientes para justificar o no el despido objetivo operado por causa de ineptitud sobrevenida que fue efectuado por la empresa, es decir si la ineptitud sobrevenida está o no acreditada, como también la relativa a la demostración por parte de la empresa de la incapacidad para la realización del trabajo, y en su caso la de adecuar el puesto a las limitaciones del trabajador, ya que es cierto que para el correcto ejercicio de la facultad resolutoria empresarial basada en ineptitud sobrevenida, la empresa ha de demostrar, por ser ella sobre la que recae la carga de la prueba, no solo la concurrencia de la ineptitud de la trabajadora, sino también la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador, pues como señala la senten cia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de enero de 2013 (AS 2013, 694) (recurso 4701/12 ), '...se ha de tener en cuenta la incidencia de los mandatos de la LRPL, que necesariamente tienen que modular la aplicación del art. 52.a) del ET, y así en una interpretación sistemática e integradora se ha de entender que para el correcto ejercicio de la facultad resolutoria empresarial basada en la ineptitud sobrevenida, la empresa ha de demostrar no solamente la concurrencia de la ineptitud con los requisitos antes mencionados, sino también la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador. En este sentido, se ha de resaltar que la LRPL establece que el deber general de prevención implica, entre otras cosas, adaptar el puesto de trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la elección de los equipos y los métodos de trabajo (art. 15.1.d). El empresario debe tomar en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y salud en el momento de encomendarles las tareas (art. 15.2). Si los resultados de la evaluación obligatoria de los riesgos pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos (art. 16.2.b). Además el empresario debe adoptar las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos (art. 17.1). En fin, el empresario ha de garantizar de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus características personales o estado biológico conocido, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo, y en función de las evaluaciones de los riesgos, debe adoptar las medidas preventivas y de protección necesarias (art. 25.1).
Todos estos mandatos no son meras admoniciones teóricas o programáticas, sino normas legales imperativas de ineludible aplicación, y ello se traduce en que la empresa no puede limitarse a despedir por ineptitud sobrevenida sin haber justificado el cumplimiento de estas obligaciones...'.
La sentencia declara probado cual es el estado de salud del actor obtenido del informe médico del servicio de prevención de Quirón que fue quien le declaró no apto.
La exploración física no mostró alteraciones significativas a nivel del cuello, raquis lumbar, abdomen, aparato locomotor, ni sistema nervioso, sin limitaciones en la movilidad articular; tampoco el examen psíquico evidenció alteraciones significativas. Valora ese informe que era del que disponía la empresa cuando notificó la carta de despido, dado que el médico que compareció como testigo dijo que era incompleto, para descartar que pueda ser tenido por tal al figurar cubiertos todos los campos tanto de la exploración como de la analítica.
En relación a la prueba de la ineptitud sobrevenida como causa de despido con un informe que declara al trabajador 'no apto', la sentencia de la sala de lo social de Galicia de 5 de febrero de 2021(r. de suplicación nº 4198/2020) declaró: 'En el supuesto enjuiciado viene a discutirse un comportamiento empresarial de dar por extinguido un contrato, como despido objetivo, sirviéndose de los resultados del reconocimiento médico practicado por ANTE/PREVENCION [informe obrante al folio 123 de las actuaciones], es decir, que la decisión extintiva de la empleadora se basa única y exclusivamente en esa información del servicio de prevención ajeno, que ha calificado al trabajador como ' no apto con restricciones laborales, para su trabajo habitual de instalación aire acondicionado, con limitaciones para trabajos en altura, conducción de vehículos, manejo de cargas, posturas forzadas, movimientos repet. y ruido'. Ahora bien, pese a lo que declara dicho informe del servicio de prevención, en cuanto limitaciones para su puesto de trabajo, sin embargo la administración de la Seguridad Social por resolución de 15 de noviembre de 2019 (folio 121 de los autos), resolvió emitir alta médica, tras el proceso de I.T. del actor, es decir, no lo declaró en situación de Incapacidad Permanente. Consiguientemente, siendo la única prueba en que se apoya la empresa para declarar la extinción del contrato de trabajo, la información que trasciende del servicio de prevención ajeno, cabe señalar que la concurrencia de cualesquiera limitaciones, que no han sido declaradas administrativa o judicialmente (v.g. en un proceso de incapacidad permanente), condicione sobremanera la decisión empresarial, no aceptándose que el empresario extinga unilateralmente la contratación laboral de manera libérrima, opción propia y voluntariosa, basada única y exclusivamente de una información del servicio de prevención, en este caso, ajeno, sin mayores vigencias de análisis de causa y prueba, y con la simple información que ya hemos indicado sobre las limitaciones del actor. A mayor abundamiento, y tal como hemos expuesto en la consideración segunda, siguiendo la Senten cia de esta Sala de fecha 14 de mayo de 2020 (AS 2020, 2148) el empresario ha de demostrar no solamente la concurrencia de la ineptitud, sino también la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador, o bien la imposibilidad de ofrecerle otro distinto, y la orfandad probatoria al respecto es total, pues la empresa nada ha probado sobre este extremo.'
Otra sentencia dictada por la sala de lo social de Extremadura el 4 de diciembre de 2020(r. de suplicación nº 415/20) también declaró la improcedencia a pesar del informe médico de no apto, porque la sentencia contiene unos hechos probados de los que no se deriva la ineptitud.
Esta misma sala en la sentencia dictada el 26 de mayo de 2021 (r. de suplicación nº 823/21) en un supuesto similar en que se acordó el despido por ineptitud sobrevenida en base a la declaración de no apto del servicio de prevención, entendió que la carta de despido no cumplía las exigencias del artículo 53 del Estatuto de los trabajadores y razonó: 'Tal como se expresa en el segundo de los hechos de la demanda la empresa entregó al actor el 28 de febrero de 2020 una carta de despido alegando la concurrencia de ineptidud sobrevenida. Dicha causa se concretaba en que, después del alta médica decretada por los facultativos del INSS, tras un proceso prolongado de IT, en el reconocimiento médico practicado por el Servicio de Prevención había sido declarado no apto para su puesto de trabajo, tras la aplicación de los protocolos de vigilancia de la salud relativos a conducción de vehículos, manipulación manual de cargas, posturas forzadas, ruido, trabajos en alturas, y habida cuenta de los riesgos y las condiciones laborales del puesto de trabajo que venía desempeñando. En la propia comunicación se le hacía saber la imposibilidad de recolocarlo en otro puesto del taller dadas las limitaciones descritas. A la vista de ello y a juicio de la Sala, no es posible determinar con la debida claridad qué limitaciones orgánicas o funcionales son las que han sobrevenido al trabajador para que este haya perdido la capacidad laboral para el puesto de trabajo de operario de máquinas de conformado que viene desarrollando al menos desde el año 2015, interpretado desde la finalidad que persigue la exigencia de claridad y precisión en la descripción de los hechos alegados como causa de la extinción del contrato, que no es otra, como se dijo más arriba, que el trabajador pueda preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa. Alega el recurrente que la empresa solo puede acceder a las conclusiones que se deriven de los reconocimientos médicos efectuados por la mutua, pero desconoce los datos concretos sobre su estado de salud, y frente a tal alegato se ha de hacer ver que no se trata de que la empresa tenga que precisar con todo detalle las patologías que sufra el actor, a riesgo de vulnerar derechos fundamentales, pero sí al menos debe dar datos mínimos sobre las limitaciones funcionales y orgánicas sobrevenidas para desarrollar el puesto de trabajo de operario de máquinas de conformado, para que el trabajador conozca, a fin de preparar su defensa, cuáles son los hechos que han sido tomados en cuenta por la empresa para considerar que carece de aptitud para el desempeño de su puesto de trabajo, sin perjuicio de que si precisa mayor información pueda solicitar del Servicio de Prevención el informe médico realizado. Lo que aquí se discute, en suma, es si la remisión pura y dura al informe de Quirón Prevención del modo que se hace en la comunicación de la extinción del contrato de trabajo cumple las exigencias del artículo 53.1 del ET, y la conclusión que se alcanza es que resulta absolutamente insuficiente.'
En el presente caso la carta de despido indica que el motivo es que con fecha 12 de noviembre de 2020 el trabajador fue declarado no apto para el desempeño del puesto de trabajo de 'conductor de retroexcavadora' que se engloba dentro del grupo de 'operador de mina', en base al examen realizado el 10 del mismo mes, tomando en consideración la aplicación de los protocolos de conducción de vehículos, de dermatosis profesionales, estrés térmico, manipulación manual de cargas, neumoconiótico, posturas forzadas, psicosocial, ruido, trabajos en alturas, vibraciones y de vigilancia de la salud según la evaluación de riesgos específicos de su puesto de trabajo y la información sanitaria y laboral disponible.
Pero se declara probado que en ese mismo informe médico de evaluación de su situación tras el periodo de incapacidad temporal consta que no hay limitaciones en el raquis ni en el aparato locomotor ni en el sistema nervioso ni otra alteración psíquica, situación que se declara probada y contradice el contenido de la carta. A ello se une que el Inss le denegó el reconocimiento de la incapacidad permanente en base a un informe del evaluador de 27 de octubre de 2020 que describe dolencias lumbares sin radiculopatía y trastorno adaptativo mixto.
Por tanto no sólo es insuficiente el contenido de la carta sino que no existe prueba de la causa, lo que lleva a la declaración de improcedencia como hizo la sentencia de instancia, con la desestimación de este motivo del recurso de la empresa.
Lo impugna el actor alegando que el cheque no acredita el cobro de la indemnización.
El artículo 53.5 del Estatuto de los trabajadores establece: 'La calificación por la autoridad judicial de la nulidad, procedencia o improcedencia de la decisión extintiva producirá iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario, con las siguientes modificaciones:
a) En caso de procedencia, el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista en el apartado 1, consolidándola de haberla recibido, y se entenderá en situación de desempleo por causa a él no imputable.
b) Si la extinción se declara improcedente y el empresario procede a la readmisión, el trabajador habrá de reintegrarle la indemnización percibida. En caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de esta el importe de dicha indemnización.'.
En consonancia, el artículo 123.4 de la LJS invocado, establece en relación a la sentencia que resuelva el procedimiento de despido, que 'El juez acordará, en su caso, la compensación entre la indemnización percibida y la que fije la sentencia.'.
Tal y como se acordó en el primer motivo del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, la demanda reconoce que el actor percibió la indemnización que figura en el texto de la carta, mediante el cobro del cheque cuya copia figura como anexo de aquélla, para el cumplimiento de los requisitos del despido por causas objetivas previstos en el artículo 53 del Estatuto de los trabajadores. No puede discutirse en este momento lo que fue un hecho incontrovertido y que la empresa intentó hacer valer al solicitar la aclaración de la sentencia de instancia que no fue atendido, lo que no es óbice para que pueda alegarlo en el recurso que debe estimarse en el sentido de incluir en el Fallo la cantidad ya percibida para su descuento del importe de la indemnización por despido improcedente, lo que lleva conforme con el artículo 235 de la LJS, a que no se impongan expresamente las costas.
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Benito y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de OROVALLE MINERALS, SL, frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Oviedo (autos nº 2/2021) el 17 de mayo de 2021 en el procedimiento instado por Benito contra Orovalle Minerals SL, Tuconel SL, la administración concursal de Tuconel SL, el Ministerio Fiscal y el Fogasa, que se revoca en parte en el sentido de que debe descontarse de la indemnización de 13.667,80€ fijada para el despido improcedente, el importe ya percibido de 8.549,26 euros en concepto de indemnización por despido objetivo, sin expresa imposición de las costas.
Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal una vez la resolución sea firme.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
Conforme al artículo 229LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del
a) Ingreso
b) Ingreso por
De efectuarse
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.