Sentencia Social Nº 2138/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1900/2014 de 17 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02138/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2014 0103436

402250 N08150

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001900 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000014/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de GIJON

Recurrente/s:ASTURIANA GALVANIZADORA SL (AGALSA)

Abogado/a:PILAR MARTINO REGUERA

Recurrido/s: Rafael , Jose Augusto

Abogado/a:LAURA MARTINEZ FLOREZ

Sentencia nº 2138/14

En OVIEDO, a diecisiete de Octubre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001900/2014, formalizado por la letrada Dª PILAR MARTINO REGUERA, en nombre y representación de ASTURIANA GALVANIZADORA SL (AGALSA), contra el auto dictado por JDO. DE LO SOCIAL N.1 de GIJON en el procedimiento EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000014/2014, seguidos a instancia de ASTURIANA GALVANIZADORA SL (AGALSA) frente a Rafael , Jose Augusto , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda en reclamación por despido por D. Jose Augusto y D. Rafael contra la empresa ASTURIANA GALVANIZADORA S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 398/2011, de fecha veintitrés de Septiembre de dos mil once por la que se declaró la improcedencia del despido y se condenó a la empresa en los términos del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , y, recurrida la misma en suplicación, por resolución de esta Sala de nueve de marzo de dos mil doce se acordó estimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'ASTURIANA GALVANIZADORA S.L.', limitando la condena de la empresa al pago de los salarios de tramitación a los devengados desde la fecha del despido hasta el día 5 de julio de 2011'.

Recurrida en casación para unificación de doctrina la Sala IV en sentencia de 5 de febrero de 2013 (rec.1314/2012 ), revoco la de esta Sala y dispuso 'Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de D. Jose Augusto y D. Rafael , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias con fecha 9 de marzo de 2012, en el recurso de suplicación nº167/12 , interpuesto por Asturiana Galvanizadora, S.L ., contra la sentencia que había dictado el Juzgado de lo Social nº1 de Gijón, en autos nº 536/11 y acumulados nº537/11 , seguidos por D. Jose Augusto y D. Rafael , frente a ASTURIANA GALVANIZADORA, S.L, sobre reclamación por despido. Casamos y anulamos la sentencia aquí recurrida, y resolvemos el debate de suplicación, desestimando el recurso de tal clase y confirmando la sentencia de instancia. Sin costas.

En fase de ejecución de la expresada resolución se dicto por el Juzgado de referencia la resolución que ahora se impugna, resolviendo el recurso de reposición interpuesto por la parte demandada contra el auto de 3 de marzo de 2014 por el que se acordaba denegar el despacho de ejecución a fin de fijar el importe liquido de la cantidad adeudada por los trabajadores en función de los salarios percibidos en otro empleo posterior al despido, estableciendo en su parte dispositiva: 'Acuerdo no admitir lo solicitado por ASTURIANA GALVANIZADORA S.L. en el escrito presentado el 21 de enero de 2014'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por la parte demandada, con intervención de la Letrado Sra. Martino Reguera, habiendo sido impugnado de contrario por la el Graduado social Sr. Martínez Florez. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

TERCERO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 7 de Agosto de 2014.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 2 de octubre de 2014 para los actos de votación y fallo.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Los trabajadores presentaron demanda de despido que fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social de fecha 18 de diciembre de 2004, en cuya parte dispositiva se declara la improcedencia de dicho despido condenando a la empresa a que, a su elección, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia optara entre readmitirle en su mismo puesto de trabajo o les indemnizara en la suma de:

D. Rafael 27.900 euros

D. Jose Augusto 15.938,59 euros

'Y, en cualquiera de los casos, a abonarles los salarios de tramitación desde la fecha del despido (31 de mayo de 2011) a la de notificación de la presente resolución, a razón de 62 euros diarios en el caso del Sr. Rafael y de 60,10 en el del Sr. Jose Augusto '.

SEGUNDO.-Habiendo optado la empresa demandada por la readmisión de los trabajadores, procedió a consignar la cantidad de 7.2012 euros en concepto de salarios de tramitación correspondientes al Sr. Jose Augusto , y el importe de 7.440 euros a favor del Sr. Rafael .

Firme que fue la resolución de instancia, por sendas diligencias de ordenación de 13 y 27 de mayo de 2013 se acordó hacer entrega a los trabajadores de la suma de 5.744, 36 euros a D. Jose Augusto y 6.000,38 a D. Rafael , en concepto de salarios de tramitación (importes liquido una vez descontadas la cuota correspondiente a la Seguridad Social y la retención a cuenta del IRPF).

Previamente y con fecha 26 de abril de 2013 la empresa había solicitado que por el Juzgado se librase oficio a la Tesorería General de la Seguridad Social a fin de determinar si en el periodo al que se contraía el pago de los salarios de tramitación (de 31 de mayo a 28 de septiembre de 2011) los trabajadores habían desarrollado otra actividad retribuida.

TERCERO.-Con fecha 21 de enero de 2014 solicito la empresa ejecución de la sentencia con el fin de proceder a fijar el importe liquido de la cantidad adeudada a los trabajadores en función de los periodos de ocupación de los demandantes para otra empleadora, interesando al efecto que se librara oficio a la Tesorería General de la Seguridad Social para que se certifique los periodos de ocupación cotizados en el periodo comprendido entre el 31 de mayo a 28 de septiembre de 2011 y, en todo caso para que de los salarios de tramite se descontara la suma de 586,50 en el caso de D. Rafael y la de 587,35 de D. Jose Augusto , cantidades estas abonadas por la ejecutante al servicio Público de Empleo en concepto de prestaciones por desempleo percibidas por los actores durante el periodo comprendido entre el 14 y el 30 de junio de 2011.

Con fecha de 3 de marzo de 2014 se dictó por el Juzgado de lo Social auto en el que, después de indicar que la empresa debió de alegar y probar en el acto del juicio la colocación o empleo de los actores en otra actividad sin que quepa en fase de ejecución el descuento de unos salarios que no fueron objeto de pronunciamiento en la sentencia, se denegó el despacho ejecución que ahora se recurre.

CUARTO.-En el motivo primero del recurso, con amparo procesal en el Art.193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del Art.56.2 de la de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en relación con lo que al efecto dispone el Art.237 y siguientes de la L.R.J.S . y de la doctrina unificada sentada en la STS de 15 de junio de 2004 (rec.3305/2003 ).

El reproche que se hace a la resolución combatida se concreta en la denuncia de que la minoración de los salarios de tramitación debido a las remuneraciones que hayan podido percibir los trabajadores en un empleo posterior al despido debe ser concretada necesariamente en trámite de ejecución de sentencia.

Como recordaba la sentencia de esta Sala de nueve de marzo de dos mil doce , que posteriormente resulto revocada, con cita de la STS de 9 de diciembre de 1999 (Rec. núm. 1116/99 ), 'en la discusión sobre la naturaleza jurídica de los salarios de tramitación, la Sala se termino inclinado por la tesis de que en los mismos predomina el carácter indemnizatorio frente al salarial y, aunque constituyen un concepto jurídico propio con vertientes que los asimilan a los salarios y a la indemnización, lo cierto es a raíz de la STS de 13 de Mayo de 1991 , dictada en Sala General, atendiendo a finalidad perseguida por los mismos, se declara expresamente: que 'la figura de los salarios de tramitación o salarios de tramite tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha del despido y durante la instrucción del despido correspondiente'. Esta doctrina, como la propia sentencia citada razona, había sido ya esbozada por la de 29- Enero de 1987 y las de 27 de Febrero , 30 de Abril y 11 de Mayo de 1990 , y ha sido seguida por las de 2 de Diciembre de 1992 y 19 de Mayo de 1994 . Rompiendo esta línea jurisprudencial se dicta la sentencia de 7 de Julio de 1994 (ya citada) que se inclina por la naturaleza salarial de los salarios de trámite, sentencia aislada pues en la dictada en 14 de Marzo de 1995 , que es objeto de especial consideración en la sentencia impugnada por el presente recurso, vuelve a declararse de modo explícito la misma doctrina que ha sido literalmente transcrita'.

Pues bien partiendo de ese carácter indemnizatorio que tiene los salarios de tramitación, es obvio que el trabajador despedido no sufre perjuicio si trabaja para otra empresa y que no pueda hablarse de necesidad de resarcimiento ( STS de 18 de abril de 2007 ), y es por lo que el Art.56.1.b) del ET determinaba, en la versión vigente al tiempo del dictado de la sentencia de instancia que, cuando el despido fuera declarado improcedente, el empresario vendría obligado al abono de 'Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'.

Advierte en tal sentido la STSJ-Extremadura de 21 de abril de 2005 que 'derivada de ese carácter de indemnización que tienen es que no se devengarán cuando el trabajador haya encontrado otro empleo y lo que por él perciba igual o supere lo que percibiría de la empresa que le despidió y que esa limitación no se aplica tan sólo al tiempo transcurrido entre el despido y la fecha de la sentencia, sino también al posterior, debiendo dilucidarse todo ello en la fase de ejecución. Así lo ha entendido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en recursos de casación ordinaria, que dieron lugar a las sentencias de 29 de enero de 1987 , 27 de febrero de 1990 y 13 de mayo de 11991 (en ésta constituido el alto Tribunal en Sala General), y, en recursos para unificación de la doctrina, que generaron las sentencias de 2 de diciembre de 1992 , 19 de mayo de 1994 y 5 de mayo de 2004 . Nos dice la primera: «lejos de ser práctica incorrecta, resulta obligada en dicha fase de ejecución la compensación en los salarios dejados de percibir de los devengados por otros trabajos profesionales pues éstos pueden iniciarse después de presentada la demanda, e incluso, del acto de juicio y de la misma sentencia, en cuyo caso quedaría la empresa imposibilitada de hacerlos valer, si se exigiera el planteamiento de esta cuestión en la fase de alegaciones del proceso por despido»; para concluir afirmando que la «tutela efectiva de los intereses en litigio determina que no se obligue a la demandada a resarcir perjuicios inexistentes». En el mismo sentido se pronuncian los Tribunales Superiores de Justicia, bastando citar la sentencia de 7 de agosto de 1996 del de Cantabria , la de 16 de octubre de 1998 del de Galicia y la de 19 de Febrero de 2002 del de Andalucía, con sede en Granada, en las que se dispone la fijación de los salarios de que tratamos en el procedimiento de ejecución de la sentencia'.

De modo análogo a lo que aquí sucede razonaba la STS de 5 de mayo de 2004 'procede tener en cuenta que el pronunciamiento de la sentencia de instancia dictada en el proceso de despido, en lo concerniente a los salarios de tramitación, no había cuantificado éstos pues en su fundamento jurídico único se limita a decir que procede declarar la improcedencia del despido de conformidad con el Art.55.3 del ET con las consecuencias previstas en el artículo 56 del mismo cuerpo legal ' y, en la parte dispositiva 'así como a que, en cualquier caso, le abone los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta el de la notificación de esta sentencia'. Es decir, la condena solo alcanza a los salarios 'dejados de percibir' y, no se deja de percibir salarios cuando el trabajador tiene otros ingresos derivados por otro trabajo en igual o superior cuantía. Nada modifica en este particular la sentencia de suplicación que estima parcialmente el recurso interpuesto y, en su virtud dice, 'debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de que deberá deducirse del cálculo de la indemnización por despido el periodo de tiempo de tres años en que el actor estuvo en situación de excedencia voluntaria, manteniendo el resto del fallo recurrido'.

En otras palabras, cabe discutir en fase de ejecución la cuantía de los salarios de tramitación y las posibles deducciones por trabajos realizados hasta la notificación de la sentencia de despido improcedente, y así ha de hacerse en este caso, en el que, no solamente se alega por la ejecutante que los actores han trabajado para otras empresas, sino que también se alega que se vio obligada a reintegrar al correspondiente Servicio Público las prestaciones por desempleo que aquellos habían percibido durante un determinado periodo de tiempo coincidente con el de los salarios de tramitación, todo lo cual deberá determinarse, por medio de un incidente de ejecución como previene el artículo 238 de la L.R.J.S .

Por todo ello, procede estimar el recurso y revocar de la misma forma la resolución recurrida para que se proceda a señalar los salarios de tramitación en el correspondiente incidente de ejecución, descontando de los mismos los períodos aquellos durante los que los trabajadores haya trabajado para otra u otras empresas, siempre, claro está, que el salario por ello percibido sea superior al que se fija en la sentencia, pues si no es así, deberá abonársele la diferencia, así como las cantidades reintegradas al Servicio Público de Empleo en concepto de prestaciones de desempleo indebidamente percibidas por aquellos en los términos previstos en el Art.209.5.b) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la por la dirección letrada de la empresa 'ASTURIANA GALVANIZADORA S.L.', contra el auto dictado por el Juzgado de lo Social número Uno de Gijón fecha 15 de mayo de 2014 , en los autos núm.536/2011-ejecución núm.14/2014, sobre salarios de tramitación, seguidos a su instancia contra los trabajadores D. Rafael y D. Jose Augusto y, en consecuencia, previa la revocación de aquella resolución, procede que por el Juzgado se determine en trámite de ejecución los salarios dejados de percibir que, en su caso, deban abonarse desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia ejecutada en la forma que se indica en el cuarto fundamento de derecho de esta resolución tras el correspondiente incidente.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, también en el campo concepto, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.