Sentencia Social Nº 2138/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 846/2014 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Rec.Supl. 846/14

RECURSO SUPLICACION - 000846/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a treinta de septiembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2138 de 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000846/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 4-12-13, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 4 DE CASTELLON , en los autos 000893/2012, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Blas , asistido del Letrado D. Miguel Benet Sanchez , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Blas , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda promovida por D. Blas contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la Entidad gestora demandada de las pretensiones en su contra formuladas.Se tiene al actor por desistido de su demanda frente a UNION DE MUTUAS, MUTUA ASEGURADORA Nº267'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-El demandante D. Blas , nacido el día NUM002 .1979, con NIE NUM000 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 , siendo su profesión habitual vendedor ambulante.-SEGUNDO.-El demandante solicitó del INSS en fecha 5.12.2011 ser declarado en situación de incapacidad permanente, lo que determinó la tramitación por la Dirección Provincial del INSS de Castellón de expediente para la calificación de la incapacidad permanente, en el que se emitió informe de valoración médica, y dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 4.1.2012, en el sentido de 'no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. -En el citado dictamen se hace constar el siguiente cuadro clínico residual: Proceso secuelar por traumatismo en Mayo 2009 en antebrazo derecho con lesión con multiples tendones flexores y del nervio mediano afectos, con axonotmesis parcial del nervio mediano. No extensión del primer dedo de la mano derecha + debilidad lumbricales e interespinosos con acroparestesias en dedos de la mano derecha..-Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: postraumáticas secuelares de mano derecha discretas, afectan principalmente al primer dedo.-TERCERO.- La Entidad Gestora, por resolución de 2.5.12, acordó denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece el trabajador un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 22.6.2012, que fue inadmitida por resolución del INSS de 23.7.2012 porque 'el 7.12.2011 presentó solicitud de incapacidad permanente ante el INSS, que finalizó con denegación de fecha 2.5.12 por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente. La notificación de tal resolución se produjo el 11.5.2012 y el interesado interpuso reclamación previa el 22.6.2012. Del relato fáctico precedente se deduce que la reclamación previa formulada una vez superado el plazo legalmente previsto, no puede ser admitida, toda vez que ello quebrantaría lo dispuesto en el art.71.2 de la LRJS ...al establecer este precepto un periodo de treinta dias para interponer dicha reclamación previa, plazo cuyo cumplimiento no puede quedar a la libre voluntad de las partes, en respeto a los más elementales postulados de seguridad jurídica.'

En fecha 12.9.12 se presentó la demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social.-CUARTO.-El demandante presenta las dolencias y limitaciones que se recogen en el dictamen propuesta.-QUINTO.-La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente solicitada asciende a 816,60 euros mensuales. -SEXTO.-Mediante Resolución de la Dirección Territorial de Justicia y Bienestar Social de la Generalitat Valenciana de 8.11.2012, se reconoció al actor un grado de discapacidad de 38%, categoría física, desde el 30.11.2011, correspondiendo un grado de las limitaciones en la actividad del 30% por limitación funcional de la mano derecha, por lesión del nervio mediano de etiología traumática y 8 puntos por factores sociales complementarios.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Blas . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia del juzgado que desestima la pretensión del demandante sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual recurre en suplicación la representación letrada de la parte actora a través de dos motivos fundamentados, respectivamente, en los apartados b y c del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), no habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

En el primero de los motivos que tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia se propugnan las siguientes revisiones fácticas:

- La primera atañe al hecho probado primero para que se adicione al mismo las funciones que comprende la profesión habitual del demandante y en concreto que se haga constar tras el primer párrafo este tenor: 'Que en dicha profesión debe realizar la conducción de vehículos de transporte, carga y descarga de material y producto de la venta, montaje y desmontaje del puesto de venta, transporte manual de piezas de unos 5-30 kg., desplazamiento con la carga hasta la zona de ubicación y aplicación (sic) de cajas del producto.

Que en dicha profesión debe realizar tareas manuales con desplazamientos, así cmo actividades eminentemente bimanuales.'

La adición solicitada se deduce del informe médico emitido por D. Marino obrante a los folios 18 a 22 y la misma no puede ser acogida porque como señala la defensa del recurrente recoge las manifestaciones referidas por el propio actor al facultativo indicado, de modo que su valor es el de meras alegaciones de parte, sin que pueda calificarse como prueba documental, aun cuando dichas alegaciones se recojan por escrito.

- La segunda modificación concierne al hecho probado segundo respecto del que se insta que se adicione al final del mismo el siguiente párrafo: 'Que en dicho expediente administrativo consta un Informe Médico realizado por don Carlos Manuel que considera que el trabajador es apto parcialmente para realizar la actividad que últimamente ejerció de vendedor ambulante y que es apto para ejercer actividades distintas de las ejercidas en el último trabajo.'

La nueva redacción se sustenta en el informe médico obrante a los folios 88 a 91 y aunque se desprende del mismo no puede ser acogida al ser irrelevante para modificar el sentido del fallo por cuanto que las conclusiones alcanzadas por el Doctor Carlos Manuel se han de entender conforme puntualiza la Magistrada de instancia en el sentido de que las limitaciones derivadas de las lesiones sufridas por el actor afectan a su profesión habitual, pero sin que se haya acreditado que la afectación de las mismas suponen una merma del rendimiento profesional del demandante en más de un 33% que es en definitiva lo decisivo para dilucidar si procede estimar la pretensión ejercitada en la presente litis.

- La tercera revisión consiste en la ampliación del hecho probado cuarto en cuanto a las limitaciones derivadas de las lesiones sufridas por el actor, siendo la redacción propugnada la siguiente: 'El demandante presenta las dolencias y limitaciones que se recogen en e dictamen propuesta'. Que asímismo, según consta en el Informe Médico de don Marino , Médico Especialista en Medicina del Trabajo y Especialista Universitario en Valoración del Daño Corporar, de fecha 18 de Septiembre de 2012, el estado actual secuelar y limitaciones anatomofuncionales que presenta el trabajador es el siguiente: 1º Limitación de la movilidad del 1º dedo mano derecha: dedo pulgar: limitación de la movilidad global en menos de un 50 por 100. 2º Limitación de la Extensión de la I.F.P. (articulación interfalangica proximal) en los últimos 15 grados del 2º dedo mano derecha (Dedo Indice). Dolor residual en 2º dedo de la mano derecha. 3º Limitación de la extensión de la I.F.P. (articulación interfalángica proximal) en los últimos 15 grados del 3º dedo (dedo medio) de l amano derecha. Dolor residual en 3º dedo de la mano derecha. 4º Sensación de pérdida de fuerza sobre todo a nivel de los dedos 1º, 2º y 3º de la mano derecha. 5º Disminución de la habilidad prensil y pinza a nivel de los dedos afectos'.

La nueva redacción se fundamenta en el informe pericial aportado por la parte actora y obrante a los folios 18 a 22 y no puede ser acogida porque 'las dolencias que se señalan en el hecho probado 4º se desprenden de los informes médicos oficiales y particulares obrantes al expediente administrativo', según se preocupa de razonar la Magistrada de instancia en el primero de los fundamentos de derecho y, en todo, caso es jurisprudencia reiterada y constante tanto de la Sala Primera como de la Cuarta del Tribunal Supremo, que cuando la prueba se aprecie en su conjunto no cabe desarticularla para dar prevalencia a unos elementos sobre otros'. ( STS de 23-7-08, rec.nº 97/07 ). Además esta Sala ha señalado reiteradamente, siguiendo el criterio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo manifestada en las sentencias de 25 marzo 1985 , 15 enero 1987 , 24 de junio de 1988 y 18 octubre 1989 , que 'en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencie una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción'. Así pues y dado que en el presente caso la declaración fáctica que contiene la sentencia recurrida trae causa de una valoración conjunta de los diversos informes que obran en autos, según quedó ya dicho, la misma ha de prevalecer respecto a la postulada por la parte al no poder atribuirse al informe pericial en el que se apoya la defensa del recurrente una mayor solvencia científica que al esto de informes médicos, pese a lo afirmado por el recurrente, lo que determina la desestimación de la redacción pretendida.

SEGUNDO.-En el correlativo motivo del recurso destinado a la censura jurídica de la sentencia de instancia se imputa a la misma la infracción por interpretación errónea de los artículos 137.1.a ) y 137.3 de la LGSS . En este motivo critica la defensa del recurrente la fundamentación jurídica de la resolución impugnada y en concreto la referencia contenida en la misma sobre la falta de acreditación de que la limitación derivada de las lesiones del actor afecte a su rendimiento en más del 33% de su rendimiento normal ya que según la parte actora ha quedado acreditado que las indicadas lesiones producen al actor las limitaciones que se recogen en el hecho probado cuarto tras la revisión fáctica del mismo y le impiden realizar con un rendimiento normal la conducción de vehículos de transporte; la carga y descarga de material y producto de venta; el montaje y desmontaje del puesto de venta; el transporte manual de piezas de unos 5-30 kg; el desplazamiento con la carga hasta la zona de ubicación y aplicación (sic) de cajas del producto, sin que tampoco pueda realizar tareas manuales con desplazamientos, así como actividades eminentemente bimanuales, todo lo cual determina que el demandante vea disminuido en más de un 33% su rendimiento profesional respecto al rendimiento normal en su profesión habitual.

De acuerdo con el art. 136 LGSS la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85). Por su parte el nº 3 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción original señala que 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

En el presente caso del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia interesa destacar que el demandante que nació en el año 1979, padece proceso secuelar por traumatismo en mayo de 2009 en antebrazo derecho con lesión con múltiples tendones flexores y del nervio mediano afectos, con axonotmesis parcial del nervio mediano. No extensión del primer dedo de la mano derecha más debilidad lumbricales e interespinosos con acroparestesias en dedos de la mano derecha.

Puestas en relación las limitaciones orgánicas y funcionales que derivan de la patología del demandante con la profesión habitual de vendedor ambulante, se ha de concluir que la situación de la parte actora no es incardinable en el apartado 3 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción original, ya que dichas limitaciones son escasas y apenas tienen repercusión en su capacidad laboral, pues afectan mínimamente a la funcionalidad de la mano derecha, de modo que aun admitiendo que las tareas principales de la profesión habitual del demandante requieren de una buena manipulación bimanual, la misma la puede llevar a cabo el actor sin apenas restricciones, pudiendo realizar la presa, el puño y la pinza sin que se haya constatado, por lo demás, una pérdida de fuerza cuantificable en la mano afectada, lo que conduce a afirmar, en contra de lo aducido por la defensa del recurrente, que las limitaciones orgánicas y funcionales de la parte actora no inciden en su rendimiento profesional mermándolo en un porcentaje de al menos el 33 por ciento respecto del que es normal y al ser esta la apreciación realizada por la sentencia de instancia la misma se ha de considerar ajustada a derecho por lo que se ha de confirmar, previa desestimación del recurso contra ella interpuesto.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Blas , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Cuatro de los de Castellón y su provincia, de fecha 4 de diciembre de 2013 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0846 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.