Sentencia SOCIAL Nº 2138/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1234/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744S20160012199
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 1234/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 875/2016
Recurrente: ASISTENCIA SANITARIA MALAGUEÑA, S.L.
Representante: JOSE LUIS JIMENEZ GONZALEZ
Recurrido: Antonio y Arcadio
Representante:FRANCISCO MIGUEL NIETO VILLENA
Sentencia Nº 2138/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MALAGA a diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE ,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por ASISTENCIA SANITARIA MALAGUEÑA, S.L. contra la
sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /
Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Antonio y Arcadio sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado ASISTENCIA SANITARIA MALAGUEÑA, S.L. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12/04/2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.-1.- Los actores siguientes, ambos mayores de edad: D. Antonio (con DNI NUM000 ), y D. Arcadio (con DNI NUM001 ), -en lo que importa en la presente litis - forman parte de la plantilla laboral de la mercantil Asistencia Sanitaria Malagueña S.L. (en adelante, la demandada), con estas particularidades: a) D. Antonio , por virtud de subrogación empresarial (operada el 29.VII.2014), tiene en la misma una antigüedad a todos los efectos reconocidas de 16.VI.2007; siendo su categoría profesional la de conductor de ambulancias.

b) D. Arcadio , por virtud de subrogación empresarial (operada el 29.VII.2014), tiene en la misma una antigüedad a todos los efectos reconocidas de 19.III.1999; siendo su categoría profesional la de conductor de ambulancias.

Los dos están adscritos al Hospital Universitario Virgen de la Victoria de Málaga.

2.- La demandada es la actual adjudicataria (desde la fecha de efectos 29.VII.2014) del Contrato público SAS núm. 2013/257985 y denominado Gestión de servicio público de transporte sanitario de los centros vinculados a las plataformas de logística sanitaria de Sevilla y Málaga . Resultándole de aplicación (pero además de a ella, a los actores también) el Convenio colectivo de Andalucía para las empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancias 2010/2012 (BOJA de19.X.2011).

3.- El 4.XI.2014, en el marco de un Conflicto colectivo (por MSCT) a la sazón vigente entre la demandada y la representación legal de los hoy actores, se alcanzó -de nuevo en lo que aquí interesa- el siguiente Acuerdo SERCLA (consta en su integridad al ramo de prueba documental de la demandada, y su contenido lo doy aquí por reproducido): La aplicación de un concepto negativo revisable mensualmente, no superior al 10%, sobre las tablas salariales vigentes a descontar en cada nómina, siempre y cuando el Contrato con el SAS se mantenga en las mismas condiciones actuales. En caso contrario, se volvería a negociar en el sentido que proceda.

Ello se tradujo en la práctica en que, a partir de entonces, en las nóminas mensuales de sus trabajadores, la demandada incluyó un concepto salarial negativo y denominado Acuerdo 2014 .



SEGUNDO.-1.- El 11.VIII.2016, los actores interpusieron ante el CEMAC papeletas de conciliación con la demandada y en reclamación de un principal bruto de 3.032,22 y 2.894,77 euros, respectivamente.

(El desglose de dichas cantidades consta perfectamente explicitados en las posteriores demandas acumuladas de los actores; escritos cuyos contenidos, en lo tocante a este particular extremo, doy aquí por íntegramente reproducidos.) 2.- El 13.X.2016, se dieron por celebrados los oportunos intentos conciliatorio entre las partes y dimanantes de las tales papeletas, aunque sin efecto útil.

(Las actas, a la sazón expedidas por el funcionario autonómico actuante, están unidas a los autos y sus contenido los doy también aquí por íntegramente reproducidos.) 3.- Y el 17.X.2016, ya por fin, los actores formalizaron ante este Juzgado de lo Social las demandas que, acumuladas , están en el origen de las presentes actuaciones, las cuales reproducen sus fallidas pretensiones conciliatorias anteriores.

4.- Motu proprio , el 10 de enero de 2018, los actores concretaron sus demandas iniciales en los términos que, respectivamente, constan a los folios 53 a 60 y 63 a 70 de las presentes actuaciones, y cuyos contenidos doy aquí por íntegramente reproducidos. De esta guisa, y por virtud de lo anterior, los actores ratificaron en el plenario los siguientes principales respectivamente reclamados: D. Antonio : 2.531,95 euros.

Y D. Arcadio : 2.646,21 euros.

5.- Por su parte, y en el mismo plenario, la demandada se allanó parcialmente a las reclamaciones actoras; ello en los términos siguientes: Reconociendo expresamente adeudar, en concepto de dietas , 611,67 euros a D. Antonio , y otros 590,40 euros a D. Arcadio .

Y nada a ambos, en concepto de acuerdo 2014 y horas extras . (Mas sin que exista controversia en las cantidades principales al respecto y calculadas por los actores, ante una hipotética estimación íntegra de sus demandadas.) 6.- Reclamaciones en lo sustancial idénticas a las de los hoy actores, penden actualmente ante los JS de Málaga, interpuestas por compañeros suyos de trabajo contra la demandada, y en un total aproximado de 150.



TERCERO.- Resta indicar lo siguiente: Cuanto reclaman los actores en concepto de horas extras a la demandada no es más que la diferencia entre lo que ésta les abona en nómina , conforme al Convenio colectivo de aplicación, en concepto de horas de presencia , y lo que, a juicio de aquéllos, debería abonarles por horas de auténtico trabajo efectivo , pues cierto es que, durante las llamadas horas de presencia , los actores permanecen en las instalaciones del centro base al que se encuentran adscritos (y si bien la mayor parte del tiempo inactivos), a la espera de recibir una llamada u orden de salida, la cual han de atender de inmediato y urgentemente (e incluidas en éstas las que los trabajadores, según Acuerdo conciliatorio alcanzado ante este mismo JS 11, autos de Conflicto colectivo 174/2015, cubren a algunos de sus compañeros cuando los mismos están de vacaciones).



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : La parte actora presta servicios a la empresa demandada Asistencia Sanitaria Malagueña S.L., con la categoría profesional de conductor de ambulancia, y reclamaron en vía jurisdiccional cantidades no abonadas, alcanzando éxito en la instancia al condenar la sentencia recaída a la demandada a abonar la cantidad que se recoge en concepto de horas extras.



SEGUNDO : Frente a la sentencia que estimó la demanda interpuesta en reclamación de cantidades no abonadas, formula la empresa demandada Asistencia Sanitaria Malagueña S.L. Recurso de Suplicación, articulando un motivo en el que interesa la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y al amparo del párrafo c) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral un doble motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado al entender que infringe, en el primero los arts. 34, 1 , 2 , 3 y 7 del Estatuto de los Trabajadores , 8 y 10 del Real Decreto 1561/1995 , 11 a 13 del Convenio Colectivo autonómico del Sector de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancias, correlativos preceptos reguladores que cita y doctrina judicial que cita, y en el segundo motivo de censura jurídica los arts. 41.4 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , realizando diversas alegaciones y solicitando la estimación parcial de la demanda en los términos que expone.



TERCERO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la adición que indica al hecho probado 3, con una redacción que figura en el escrito de formalización del recurso y que aquí se da por reproducida, que recoja las guardias de 24 horas que realizaron los actores, y en base a la documental obrante a los folios que cita, escritos de concreción de las demandas y partes de trabajo.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo como se verá, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante.

Ello es así, pues no existe documento que evidencie el error del juzgador de manera clara y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables como las que realiza la parte recurrente, siendo así además que en todos los casos los documentos invocados fueron tenidos en cuenta y valorados por el magistrado de instancia que llegó a la conclusión fáctica que ahora se impugna, como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador y sin que la Sala pueda realizar una nueva valoración de la prueba documental practicada como la parte recurrente pretende, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.



CUARTO: Reclamaron los actores en concepto de horas extras la diferencia entre lo que ésta les abona, conforme al Convenio colectivo aplicable, en concepto de horas de presencia , y lo que debería abonarles como horas extras por horas de auténtico trabajo efectivo, con éxito en la instancia.

En el artículo 11 del referido Convenio Colectivo se distingue entre tiempo de trabajo efectivo (aquel en que el trabajador se encuentra a disposición del empresario o en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga) y tiempo de presencia (aquel en que el trabajador se encuentra a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicio de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares).

Sin embargo, consta de forma intacta por inalterada, en el hecho probado 3 que 'durante las llamadas horas de presencia , los actores permanecen en las instalaciones del centro base al que se encuentran adscritos (y si bien la mayor parte del tiempo inactivos), a la espera de recibir una llamada u orden de salida, la cual han de atender de inmediato y urgentemente (e incluidas en éstas las que los trabajadores, según Acuerdo conciliatorio alcanzado ante este mismo JS 11, autos de Conflicto colectivo 174/2015, cubren a algunos de sus compañeros cuando los mismos están de vacaciones)', razonando el magistrado de instancia que 'Pues bien, comenzando por esto último, la respuesta ha de ser afirmativa. Baste a tal efecto, en aras a la brevedad, con dar aquí por reproducidos, mutatis mutandi , los Fundamentos de Derecho contenidos en la SJS 13 de Málaga y fecha 23.X.2017 (que la parte actora acompaña a su correspondiente ramo probatorio , si bien a efectos puramente ilustrativos), cuyas conclusiones son, por lo demás, plenamente coherentes con lo antes dicho por la STS de 11.V.2017 y recaída en el RC 5/2016 , así como lo posteriormente reiterado (ampliando incluso sus contornos) por la STJUE de 21.II.2018 y recaída en el asunto C-518/2015 . En síntesis, y de acuerdo con tales argumentos invocados, es preclaro que, diga lo que diga el Convenio colectivo de aplicación (aquí particularmente, su art. 12), por el principio de prevalencia , éste para nada puede contradecir un acto claro o aclarado del TJUE; habiendo sentado éste al respecto, entre otras, en sus Sentencias de 3.X.2000 (asunto SIMAP ), 9.IX.2003 (asunto Jaëger ) y 1.XII.2005 (asunto Dellas ) que, de acuerdo con las oportunas Directivas comunitarias que allí se citan, los servicios de guardia que realiza un trabajador en régimen de presencia física en el centro laboral, deben considerarse tiempo de trabajo en su totalidad , y, en su caso, horas extraordinarias , independientemente de las prestaciones laborales realmente efectuadas por el interesado durante esas guardias. Por mejor decir: el hecho de que los servicios de guardia comporten ciertos (e incluso amplios) períodos de inactividad carece por completo de relevancia en este contexto, pues lo verdaderamente relevante es que el trabajador venga obligado a estar físicamente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder realizar de manera inmediata las prestaciones adecuadas en caso de necesidad. De otro modo (y he aquí la clave de todo el razonamiento del TJUE), no se garantizaría la observancia del conjunto de las prescripciones mínimas comunitarias en materia de jornada de trabajo y descanso de los trabajadores, contenidas precisamente en dichas Directivas y destinadas a proteger eficazmente la seguridad y salud de los trabajadores.'.

Y por ello, es por lo que la Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y la circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, llega a la conclusión, compartiendo los razonamientos de la sentencia recaída en la instancia, de que tal tiempo de presencia excede de la consideración de simple tiempo de presencia y a disposición del empleador y al realizarse en el propio centro de trabajo constituye tiempo de trabajo, es decir, que es su forma de trabajo efectivo, al estar en el centro de trabajo y pendientes de avisos o urgencias, y de traslados u otras circunstancias, no pudiendo realizar otra actividad que esa misma la de estar en el centro de trabajo, y ninguna otra tarea particular o propia, no siendo por ello simple disposición al empleador sino tiempo de trabajo efectivo, auténtico trabajo efectivo , y su abono al exceder de la jornada debe ser a través de las horas extras como acertadamente realiza la sentencia recurrida, por lo que procede desestimar este motivo del recurso .



SEXTO: Igual suerte desfavorable merece el segundo motivo de censura jurídica atinente al Acuerdo 2014 y el que denuncia la infracción de los arts. 41.4 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Del intacto, por inatacado en este punto relato histórico Sentencia recurrida, se deduce como circunstancias más significativas para resolver la cuestión que 'El 4.XI.2014 , en el marco de un Conflicto colectivo (por MSCT) a la sazón vigente entre la demandada y la representación legal de los hoy actores, se alcanzó -de nuevo en lo que aquí interesa- el siguiente Acuerdo SERCLA (consta en su integridad al ramo de prueba documental de la demandada, y su contenido lo doy aquí por reproducido): La aplicación de un concepto negativo revisable mensualmente, no superior al 10%, sobre las tablas salariales vigentes a descontar en cada nómina, siempre y cuando el Contrato con el SAS se mantenga en las mismas condiciones actuales. En caso contrario, se volvería a negociar en el sentido que proceda. Ello se tradujo en la práctica en que, a partir de entonces, en las nóminas mensuales de sus trabajadores, la demandada incluyó un concepto salarial negativo y denominado Acuerdo 2014 . ', razonando el magistrado de instancia que 'El Acuerdo SERCLA de 4.XI.2014, cierto es, se alcanzó en el marco de un Conflicto colectivo (por MSCT), pero desde luego no fue el fruto final del procedimiento de descuelgue convencional en materia salarial a que imperativamente obliga el art. 82.3 ET . Lo que, en definitiva, y sin necesidad de mayores argumentos, lo torna en un Acuerdo nulo , al menos de cara a los hoy actores.'.

El art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone que 'Los convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia. Sin perjuicio de lo anterior, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1, se podrá proceder, previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos del artículo 41.4, a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa, que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo.b) Horario y distribución del tiempo de trabajo. c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial. e) Sistema de trabajo y rendimiento. f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39. g) Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social. ....

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo.

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo segundo, y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. El acuerdo deberá determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa. El acuerdo de inaplicación no podrá dar lugar al incumplimiento de las obligaciones establecidas en convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones por razones de género o de las que estuvieran previstas, en su caso, en el plan de igualdad aplicable en la empresa. Asimismo, el acuerdo deberá ser notificado a la comisión paritaria del convenio colectivo.

En caso de desacuerdo durante el periodo de consultas cualquiera de las partes podrá someter la discrepancia a la comisión del convenio, que dispondrá de un plazo máximo de siete días para pronunciarse, a contar desde que la discrepancia le fuera planteada. Cuando no se hubiera solicitado la intervención de la comisión o esta no hubiera alcanzado un acuerdo, las partes deberán recurrir a los procedimientos que se hayan establecido en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83, para solventar de manera efectiva las discrepancias surgidas en la negociación de los acuerdos a que se refiere este apartado, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y solo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91.

Cuando el periodo de consultas finalice sin acuerdo y no fueran aplicables los procedimientos a los que se refiere el párrafo anterior o estos no hubieran solucionado la discrepancia, cualquiera de las partes podrá someter la solución de la misma a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos cuando la inaplicación de las condiciones de trabajo afectase a centros de trabajo de la empresa situados en el territorio de más de una comunidad autónoma, o a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas en los demás casos. La decisión de estos órganos, que podrá ser adoptada en su propio seno o por un árbitro designado al efecto por ellos mismos con las debidas garantías para asegurar su imparcialidad, habrá de dictarse en plazo no superior a veinticinco días a contar desde la fecha del sometimiento del conflicto ante dichos órganos. Tal decisión tendrá la eficacia de los acuerdos alcanzados en periodo de consultas y solo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91.

El resultado de los procedimientos a que se refieren los párrafos anteriores que haya finalizado con la inaplicación de condiciones de trabajo deberá ser comunicado a la autoridad laboral a los solos efectos de depósito.'.

Por su parte, el art. 41.4 del Estatuto de los Trabajadores dispone que '4. Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados.

En defecto de lo previsto en el párrafo anterior, la intervención como interlocutores se regirá por las siguientes reglas: a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.

En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de que la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.

b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores corresponderá: En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación.

En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas: 1.ª Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisión estará integrada por estos.

2.ª Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión estará integrada únicamente por representantes legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisión a que se refiere la letra a), en cuyo caso la comisión representativa estará integrada conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de trabajadores que representen.

En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el procedimiento que no cuenten con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la comisión de la letra a), se asignará su representación a los representantes legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen.

3.ª Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en la letra a), en proporción al número de trabajadores que representen.

En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la aplicación de las reglas indicadas anteriormente el número inicial de representantes fuese superior a trece, estos elegirán por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al número de trabajadores que representen.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3.' Con aplicación de los expresados preceptos legales al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, igualmente la Sala comparte los razonamientos de la sentencia recurrida, pues, pese al acuerdo alcanzado ante el SERCLA, y a las alegaciones realizadas por la parte recurrente sobre la eficacia de dicho Acuerdo con arreglo al Reglamento del Sercla equiparable a la del Convenio colectivo, lo cierto es que los preceptos invocados como infringidos art. 41.1 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores establecen un procedimiento específico para la inaplicación de las condiciones del Convenio colectivo aplicable y descuelgue salarial, que, en el presente caso, pese al Conflicto colectivo y acuerdo alcanzado, no se han seguido, no habiéndose realizado período de consultas con la intervención de los interlocutores específicamente designados por tales normas a tales efectos, no teniendo por lo tanto eficacia, pese a lo regulado en tal Reglamento, para determinar tal descuelgue e inaplicación de los salarios pretendidos.

En consecuencia, al no haberse seguido el indicado y específico procedimiento de descuelgue convencional, con todos sus trámites y requisitos, así como con las garantías establecidas en los arts. 41.4 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , no puede atribuírsele la eficacia pretendida por la empresa demandada, sin que puedan acogerse las alegaciones de la parte recurrente.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

SÉPTIMO: El criterio del vencimiento previsto en el art. 235.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , impone la condena en costas a la empresa recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita.

OCTAVO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.-1.- Los actores siguientes, ambos mayores de edad: D. Antonio (con DNI NUM000 ), y D. Arcadio (con DNI NUM001 ), -en lo que importa en la presente litis - forman parte de la plantilla laboral de la mercantil Asistencia Sanitaria Malagueña S.L. (en adelante, la demandada), con estas particularidades: a) D. Antonio , por virtud de subrogación empresarial (operada el 29.VII.2014), tiene en la misma una antigüedad a todos los efectos reconocidas de 16.VI.2007; siendo su categoría profesional la de conductor de ambulancias.

b) D. Arcadio , por virtud de subrogación empresarial (operada el 29.VII.2014), tiene en la misma una antigüedad a todos los efectos reconocidas de 19.III.1999; siendo su categoría profesional la de conductor de ambulancias.

Los dos están adscritos al Hospital Universitario Virgen de la Victoria de Málaga.

2.- La demandada es la actual adjudicataria (desde la fecha de efectos 29.VII.2014) del Contrato público SAS núm. 2013/257985 y denominado Gestión de servicio público de transporte sanitario de los centros vinculados a las plataformas de logística sanitaria de Sevilla y Málaga . Resultándole de aplicación (pero además de a ella, a los actores también) el Convenio colectivo de Andalucía para las empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancias 2010/2012 (BOJA de19.X.2011).

3.- El 4.XI.2014, en el marco de un Conflicto colectivo (por MSCT) a la sazón vigente entre la demandada y la representación legal de los hoy actores, se alcanzó -de nuevo en lo que aquí interesa- el siguiente Acuerdo SERCLA (consta en su integridad al ramo de prueba documental de la demandada, y su contenido lo doy aquí por reproducido): La aplicación de un concepto negativo revisable mensualmente, no superior al 10%, sobre las tablas salariales vigentes a descontar en cada nómina, siempre y cuando el Contrato con el SAS se mantenga en las mismas condiciones actuales. En caso contrario, se volvería a negociar en el sentido que proceda.

Ello se tradujo en la práctica en que, a partir de entonces, en las nóminas mensuales de sus trabajadores, la demandada incluyó un concepto salarial negativo y denominado Acuerdo 2014 .



SEGUNDO.-1.- El 11.VIII.2016, los actores interpusieron ante el CEMAC papeletas de conciliación con la demandada y en reclamación de un principal bruto de 3.032,22 y 2.894,77 euros, respectivamente.

(El desglose de dichas cantidades consta perfectamente explicitados en las posteriores demandas acumuladas de los actores; escritos cuyos contenidos, en lo tocante a este particular extremo, doy aquí por íntegramente reproducidos.) 2.- El 13.X.2016, se dieron por celebrados los oportunos intentos conciliatorio entre las partes y dimanantes de las tales papeletas, aunque sin efecto útil.

(Las actas, a la sazón expedidas por el funcionario autonómico actuante, están unidas a los autos y sus contenido los doy también aquí por íntegramente reproducidos.) 3.- Y el 17.X.2016, ya por fin, los actores formalizaron ante este Juzgado de lo Social las demandas que, acumuladas , están en el origen de las presentes actuaciones, las cuales reproducen sus fallidas pretensiones conciliatorias anteriores.

4.- Motu proprio , el 10 de enero de 2018, los actores concretaron sus demandas iniciales en los términos que, respectivamente, constan a los folios 53 a 60 y 63 a 70 de las presentes actuaciones, y cuyos contenidos doy aquí por íntegramente reproducidos. De esta guisa, y por virtud de lo anterior, los actores ratificaron en el plenario los siguientes principales respectivamente reclamados: D. Antonio : 2.531,95 euros.

Y D. Arcadio : 2.646,21 euros.

5.- Por su parte, y en el mismo plenario, la demandada se allanó parcialmente a las reclamaciones actoras; ello en los términos siguientes: Reconociendo expresamente adeudar, en concepto de dietas , 611,67 euros a D. Antonio , y otros 590,40 euros a D. Arcadio .

Y nada a ambos, en concepto de acuerdo 2014 y horas extras . (Mas sin que exista controversia en las cantidades principales al respecto y calculadas por los actores, ante una hipotética estimación íntegra de sus demandadas.) 6.- Reclamaciones en lo sustancial idénticas a las de los hoy actores, penden actualmente ante los JS de Málaga, interpuestas por compañeros suyos de trabajo contra la demandada, y en un total aproximado de 150.



TERCERO.- Resta indicar lo siguiente: Cuanto reclaman los actores en concepto de horas extras a la demandada no es más que la diferencia entre lo que ésta les abona en nómina , conforme al Convenio colectivo de aplicación, en concepto de horas de presencia , y lo que, a juicio de aquéllos, debería abonarles por horas de auténtico trabajo efectivo , pues cierto es que, durante las llamadas horas de presencia , los actores permanecen en las instalaciones del centro base al que se encuentran adscritos (y si bien la mayor parte del tiempo inactivos), a la espera de recibir una llamada u orden de salida, la cual han de atender de inmediato y urgentemente (e incluidas en éstas las que los trabajadores, según Acuerdo conciliatorio alcanzado ante este mismo JS 11, autos de Conflicto colectivo 174/2015, cubren a algunos de sus compañeros cuando los mismos están de vacaciones).



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO : La parte actora presta servicios a la empresa demandada Asistencia Sanitaria Malagueña S.L., con la categoría profesional de conductor de ambulancia, y reclamaron en vía jurisdiccional cantidades no abonadas, alcanzando éxito en la instancia al condenar la sentencia recaída a la demandada a abonar la cantidad que se recoge en concepto de horas extras.



SEGUNDO : Frente a la sentencia que estimó la demanda interpuesta en reclamación de cantidades no abonadas, formula la empresa demandada Asistencia Sanitaria Malagueña S.L. Recurso de Suplicación, articulando un motivo en el que interesa la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y al amparo del párrafo c) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral un doble motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado al entender que infringe, en el primero los arts. 34, 1 , 2 , 3 y 7 del Estatuto de los Trabajadores , 8 y 10 del Real Decreto 1561/1995 , 11 a 13 del Convenio Colectivo autonómico del Sector de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancias, correlativos preceptos reguladores que cita y doctrina judicial que cita, y en el segundo motivo de censura jurídica los arts. 41.4 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , realizando diversas alegaciones y solicitando la estimación parcial de la demanda en los términos que expone.



TERCERO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la adición que indica al hecho probado 3, con una redacción que figura en el escrito de formalización del recurso y que aquí se da por reproducida, que recoja las guardias de 24 horas que realizaron los actores, y en base a la documental obrante a los folios que cita, escritos de concreción de las demandas y partes de trabajo.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo como se verá, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante.

Ello es así, pues no existe documento que evidencie el error del juzgador de manera clara y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables como las que realiza la parte recurrente, siendo así además que en todos los casos los documentos invocados fueron tenidos en cuenta y valorados por el magistrado de instancia que llegó a la conclusión fáctica que ahora se impugna, como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador y sin que la Sala pueda realizar una nueva valoración de la prueba documental practicada como la parte recurrente pretende, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.



CUARTO: Reclamaron los actores en concepto de horas extras la diferencia entre lo que ésta les abona, conforme al Convenio colectivo aplicable, en concepto de horas de presencia , y lo que debería abonarles como horas extras por horas de auténtico trabajo efectivo, con éxito en la instancia.

En el artículo 11 del referido Convenio Colectivo se distingue entre tiempo de trabajo efectivo (aquel en que el trabajador se encuentra a disposición del empresario o en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga) y tiempo de presencia (aquel en que el trabajador se encuentra a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicio de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares).

Sin embargo, consta de forma intacta por inalterada, en el hecho probado 3 que 'durante las llamadas horas de presencia , los actores permanecen en las instalaciones del centro base al que se encuentran adscritos (y si bien la mayor parte del tiempo inactivos), a la espera de recibir una llamada u orden de salida, la cual han de atender de inmediato y urgentemente (e incluidas en éstas las que los trabajadores, según Acuerdo conciliatorio alcanzado ante este mismo JS 11, autos de Conflicto colectivo 174/2015, cubren a algunos de sus compañeros cuando los mismos están de vacaciones)', razonando el magistrado de instancia que 'Pues bien, comenzando por esto último, la respuesta ha de ser afirmativa. Baste a tal efecto, en aras a la brevedad, con dar aquí por reproducidos, mutatis mutandi , los Fundamentos de Derecho contenidos en la SJS 13 de Málaga y fecha 23.X.2017 (que la parte actora acompaña a su correspondiente ramo probatorio , si bien a efectos puramente ilustrativos), cuyas conclusiones son, por lo demás, plenamente coherentes con lo antes dicho por la STS de 11.V.2017 y recaída en el RC 5/2016 , así como lo posteriormente reiterado (ampliando incluso sus contornos) por la STJUE de 21.II.2018 y recaída en el asunto C-518/2015 . En síntesis, y de acuerdo con tales argumentos invocados, es preclaro que, diga lo que diga el Convenio colectivo de aplicación (aquí particularmente, su art. 12), por el principio de prevalencia , éste para nada puede contradecir un acto claro o aclarado del TJUE; habiendo sentado éste al respecto, entre otras, en sus Sentencias de 3.X.2000 (asunto SIMAP ), 9.IX.2003 (asunto Jaëger ) y 1.XII.2005 (asunto Dellas ) que, de acuerdo con las oportunas Directivas comunitarias que allí se citan, los servicios de guardia que realiza un trabajador en régimen de presencia física en el centro laboral, deben considerarse tiempo de trabajo en su totalidad , y, en su caso, horas extraordinarias , independientemente de las prestaciones laborales realmente efectuadas por el interesado durante esas guardias. Por mejor decir: el hecho de que los servicios de guardia comporten ciertos (e incluso amplios) períodos de inactividad carece por completo de relevancia en este contexto, pues lo verdaderamente relevante es que el trabajador venga obligado a estar físicamente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder realizar de manera inmediata las prestaciones adecuadas en caso de necesidad. De otro modo (y he aquí la clave de todo el razonamiento del TJUE), no se garantizaría la observancia del conjunto de las prescripciones mínimas comunitarias en materia de jornada de trabajo y descanso de los trabajadores, contenidas precisamente en dichas Directivas y destinadas a proteger eficazmente la seguridad y salud de los trabajadores.'.

Y por ello, es por lo que la Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y la circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, llega a la conclusión, compartiendo los razonamientos de la sentencia recaída en la instancia, de que tal tiempo de presencia excede de la consideración de simple tiempo de presencia y a disposición del empleador y al realizarse en el propio centro de trabajo constituye tiempo de trabajo, es decir, que es su forma de trabajo efectivo, al estar en el centro de trabajo y pendientes de avisos o urgencias, y de traslados u otras circunstancias, no pudiendo realizar otra actividad que esa misma la de estar en el centro de trabajo, y ninguna otra tarea particular o propia, no siendo por ello simple disposición al empleador sino tiempo de trabajo efectivo, auténtico trabajo efectivo , y su abono al exceder de la jornada debe ser a través de las horas extras como acertadamente realiza la sentencia recurrida, por lo que procede desestimar este motivo del recurso .



SEXTO: Igual suerte desfavorable merece el segundo motivo de censura jurídica atinente al Acuerdo 2014 y el que denuncia la infracción de los arts. 41.4 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Del intacto, por inatacado en este punto relato histórico Sentencia recurrida, se deduce como circunstancias más significativas para resolver la cuestión que 'El 4.XI.2014 , en el marco de un Conflicto colectivo (por MSCT) a la sazón vigente entre la demandada y la representación legal de los hoy actores, se alcanzó -de nuevo en lo que aquí interesa- el siguiente Acuerdo SERCLA (consta en su integridad al ramo de prueba documental de la demandada, y su contenido lo doy aquí por reproducido): La aplicación de un concepto negativo revisable mensualmente, no superior al 10%, sobre las tablas salariales vigentes a descontar en cada nómina, siempre y cuando el Contrato con el SAS se mantenga en las mismas condiciones actuales. En caso contrario, se volvería a negociar en el sentido que proceda. Ello se tradujo en la práctica en que, a partir de entonces, en las nóminas mensuales de sus trabajadores, la demandada incluyó un concepto salarial negativo y denominado Acuerdo 2014 . ', razonando el magistrado de instancia que 'El Acuerdo SERCLA de 4.XI.2014, cierto es, se alcanzó en el marco de un Conflicto colectivo (por MSCT), pero desde luego no fue el fruto final del procedimiento de descuelgue convencional en materia salarial a que imperativamente obliga el art. 82.3 ET . Lo que, en definitiva, y sin necesidad de mayores argumentos, lo torna en un Acuerdo nulo , al menos de cara a los hoy actores.'.

El art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone que 'Los convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia. Sin perjuicio de lo anterior, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1, se podrá proceder, previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos del artículo 41.4, a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa, que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo.b) Horario y distribución del tiempo de trabajo. c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial. e) Sistema de trabajo y rendimiento. f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39. g) Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social. ....

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo.

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo segundo, y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. El acuerdo deberá determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa. El acuerdo de inaplicación no podrá dar lugar al incumplimiento de las obligaciones establecidas en convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones por razones de género o de las que estuvieran previstas, en su caso, en el plan de igualdad aplicable en la empresa. Asimismo, el acuerdo deberá ser notificado a la comisión paritaria del convenio colectivo.

En caso de desacuerdo durante el periodo de consultas cualquiera de las partes podrá someter la discrepancia a la comisión del convenio, que dispondrá de un plazo máximo de siete días para pronunciarse, a contar desde que la discrepancia le fuera planteada. Cuando no se hubiera solicitado la intervención de la comisión o esta no hubiera alcanzado un acuerdo, las partes deberán recurrir a los procedimientos que se hayan establecido en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83, para solventar de manera efectiva las discrepancias surgidas en la negociación de los acuerdos a que se refiere este apartado, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y solo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91.

Cuando el periodo de consultas finalice sin acuerdo y no fueran aplicables los procedimientos a los que se refiere el párrafo anterior o estos no hubieran solucionado la discrepancia, cualquiera de las partes podrá someter la solución de la misma a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos cuando la inaplicación de las condiciones de trabajo afectase a centros de trabajo de la empresa situados en el territorio de más de una comunidad autónoma, o a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas en los demás casos. La decisión de estos órganos, que podrá ser adoptada en su propio seno o por un árbitro designado al efecto por ellos mismos con las debidas garantías para asegurar su imparcialidad, habrá de dictarse en plazo no superior a veinticinco días a contar desde la fecha del sometimiento del conflicto ante dichos órganos. Tal decisión tendrá la eficacia de los acuerdos alcanzados en periodo de consultas y solo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91.

El resultado de los procedimientos a que se refieren los párrafos anteriores que haya finalizado con la inaplicación de condiciones de trabajo deberá ser comunicado a la autoridad laboral a los solos efectos de depósito.'.

Por su parte, el art. 41.4 del Estatuto de los Trabajadores dispone que '4. Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados.

En defecto de lo previsto en el párrafo anterior, la intervención como interlocutores se regirá por las siguientes reglas: a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.

En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de que la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.

b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores corresponderá: En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación.

En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas: 1.ª Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisión estará integrada por estos.

2.ª Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión estará integrada únicamente por representantes legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisión a que se refiere la letra a), en cuyo caso la comisión representativa estará integrada conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de trabajadores que representen.

En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el procedimiento que no cuenten con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la comisión de la letra a), se asignará su representación a los representantes legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen.

3.ª Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en la letra a), en proporción al número de trabajadores que representen.

En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la aplicación de las reglas indicadas anteriormente el número inicial de representantes fuese superior a trece, estos elegirán por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al número de trabajadores que representen.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3.' Con aplicación de los expresados preceptos legales al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, igualmente la Sala comparte los razonamientos de la sentencia recurrida, pues, pese al acuerdo alcanzado ante el SERCLA, y a las alegaciones realizadas por la parte recurrente sobre la eficacia de dicho Acuerdo con arreglo al Reglamento del Sercla equiparable a la del Convenio colectivo, lo cierto es que los preceptos invocados como infringidos art. 41.1 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores establecen un procedimiento específico para la inaplicación de las condiciones del Convenio colectivo aplicable y descuelgue salarial, que, en el presente caso, pese al Conflicto colectivo y acuerdo alcanzado, no se han seguido, no habiéndose realizado período de consultas con la intervención de los interlocutores específicamente designados por tales normas a tales efectos, no teniendo por lo tanto eficacia, pese a lo regulado en tal Reglamento, para determinar tal descuelgue e inaplicación de los salarios pretendidos.

En consecuencia, al no haberse seguido el indicado y específico procedimiento de descuelgue convencional, con todos sus trámites y requisitos, así como con las garantías establecidas en los arts. 41.4 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , no puede atribuírsele la eficacia pretendida por la empresa demandada, sin que puedan acogerse las alegaciones de la parte recurrente.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

SÉPTIMO: El criterio del vencimiento previsto en el art. 235.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , impone la condena en costas a la empresa recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita.

OCTAVO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación FALLAMOS Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por ASISTENCIA SANITARIA MALAGUEÑA, S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Málaga de fecha 12/4/2018 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Antonio Arcadio , contra ASISTENCIA SANITARIA MALAGUEÑA, S.L. sobre cantidad, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 300 euros y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado o Graduado social colegiado de la parte demandante impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander las siguientes consignaciones: La suma de 600 euros en concepto de depósito en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0001/10)-.

La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07178613; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o bien a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 nº de procedimiento (0001/10)-, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.