Sentencia Social Nº 2139/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2025/2014 de 24 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02139/2014

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2013 0003301

010200

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002025 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 541/2013 del JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de OVIEDO

Recurrente/s: Bárbara

Abogado/a:NURIA MORILLO FERNANDEZ

Procurador/a:MARIA TERESA CARNERO LOPEZ

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Sentencia núm. 2139/2014

En OVIEDO, a veinticuatro de octubre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETA NOFERNÁNDEZ ARDAVÍN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 2025/2014, formalizado por la Procuradora Dª María Teresa Carnero López, en nombre y representación de Dª Bárbara , bajo la dirección letrada de Dª Nuria Morillo Fernández contra la sentencia número 369/2014 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 541/2013, seguido a instancia de la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Bárbara presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 369/2014, de fecha dieciocho de junio de dos mil catorce .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La actora, nacida el NUM000 de 1967 y afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Auxiliar de Ayuda a domicilio en el Ayuntamiento de Sobrescobio en virtud de un contrato temporal que finalizó el 23 de octubre de 2013 por el vencimiento del plazo. Fue declarada en situación de incapacidad permanente total para la misma, derivada de enfermedad común con efectos al 5 de julio de 2012, por padecer las siguientes dolencias: hernia discal L5-S1 intervenida, practicándose también una ampliación del canal en ese espacio, y espondilodiscitis lumbar. En la exploración su aspecto era correcto, con complemento estético, sin ansiedad ni inhibición, se apreció obesidad grado III, deambulación autónoma sin claudicación, realizaba apoyo monopodal, limitada la movilidad lumbar en todos los planos por dolor, con distancia dedos-suelo de 30cm, además de cordones varicosos en las extremidades inferiores.

2º-Se acordó de oficio la revisión de su estado y se dictó resolución el 28 de febrero de 2013 que declaró que procedía la revisión por mejoría sin reconocerle ningún grado de incapacidad permanente, con efectos al 1 de marzo de ese año. Frente a ella presentó reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 26 de abril; interpuso la demanda el 4 de junio.

3º-El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta en fecha 4 de julio de 2012 el cual consta en autos.

4º-Fue alta de la espondilodiscitis lumbar en enero de 2013, que no fue impugnada. Se mantienen los antecedentes previos. La exploración mostró un vestido y desvestido y calzado correcto, sobrepeso, deambulación autónoma sin claudicación, hace tándem y cuclillas, distancia dedos-suelo de 10 cm, sin radiculopatías, atrofias ni contracturas musculares, fuerza, tono y sensibilidad conservados, miembros superiores sin limitaciones.

5º-El importe de la base reguladora mensual es de 640,82 €.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimo la demanda interpuesta por Bárbara contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Bárbara formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de septiembre de 2014.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de octubre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Oviedo, recaída en Autos 541/2013, desestimó la demanda de la actora, quien pretende la declaración de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, subsidiariamente, total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con motivo de la impugnación de la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que acordaba la revisión de la IP Total que le había sido reconocida con efectos de 5 de julio de 2012.

Dicha Sentencia es recurrida en suplicación por la representación de la misma, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa la revisión de los hechos probados.

El escrito de la parte contiene un recurso extenso y prolijo, que comienza con la solicitud de revisión del ordinal primero, que contiene los datos personales y profesionales de la actora, así como la noticia de que, con efectos de 5 de julio de 2012 fue declarada en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de auxiliar de ayuda a domicilio y las lesiones que motivaron tal declaración. Pues bien, el primer apartado del motivo lo dedica a solicitar la revisión de ese hecho probado, y lo hace con invocación de los documentos obrantes a los folios 19, 20, 21, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 111 y siguientes (SIC) 114 de las actuaciones.

SEGUNDO.-Una reiterada jurisprudencia deja sentado que el motivo que regulaba el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, hoy 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , exige: a) señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia de instancia y que el recurrente cree equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestra la equivocación del juzgador; c) que tal equivocación sea evidente, manifiesta y clara, y d) que el recurso fije con precisión la rectificación que pretende. Esta última exigencia se viene mitigando desde 1986 para el caso de que se desprenda, sin lugar a dudas, cuál es la intención de la parte, línea confirmada por el Tribunal Constitucional en Sentencia 230/2000, de dos de octubre .

En cuanto a los documentos que puedan determinar la revisión de los hechos probados, la citada jurisprudencia señala aquellos 'que por sí mismos hagan prueba de su contenido', rechazando la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la misma hizo el juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte. Asimismo se afirma que la revisión de hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada de documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, siendo preciso concretar la parte del documento en que con toda evidencia resulte ser cierto lo alegado y que sea base esencial a los efectos del pronunciamiento, debiendo demostrarlo con evidencia, o lo que es igual, que lo demuestre claramente en forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a presunciones o cálculos y reglas que impliquen ausencias de lo evidente por muy lógicas que resulten, sin ninguna clase de razonamiento ni hipotéticas deducciones.

Ante todo hemos de advertir (ello servirá para el resto de los apartados del motivo) que no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 193 b) del Texto Procesal sobre la invocación de los documentos que pueden fundamentar el motivo allí regulado, la cita genérica de una serie de folios, aunque se mencione el tipo de documento que contienen, si no se especifica de cuál de ellos y de qué aspecto concreto deduce la parte recurrente lo que debe ser error manifiesto del juzgador de instancia para alcanzar esa eficacia revisora en vía de suplicación. Desde luego, en este punto no cumple el recurso tal exigencia.

Por otra parte, resulta evidente la intrascendencia de relatar los pormenores del proceso médico que precedió a la declaración de incapacidad permanente en 2012, ya que lo trascendente es el cuadro de secuelas que se recoge con precisión en el ordinal que se trata de modificar.

TERCERO.-En un segundo apartado solicita la modificación del ordinal segundo (pedirá la revisión de todos, excepto el que refiere la base reguladora, y aún el añadido de otro), para el que propone el texto indicado. Invoca los documentos 41, 150 y 24 y siguientes (SIC). Trata de introducir alusión a extravío de informes del Hospital Universitario Central y su solicitud de que se le concediera incapacidad absoluta, por haber existido un error de diagnóstico, o subsidiariamente se la repusiera en incapacidad permanente total.

Pues bien, aparte de que el ordinal segundo se limita a referir una tramitación de reclamación previa contra la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que acordaba la revisión de la incapacidad permanente reconocida en 2012, la pretensión adolece del mismo defecto que ya hemos apuntado en el apartado anterior, al invocarse folios de manera tan genérica como 'y siguientes'.

En todo caso, los únicos que se especifican, 26 y 27, así como 39 y 40, corresponden a resonancias practicadas en la medicina privada, que carecen de valor revisorio.

Solicita también la supresión del ordinal tercero por entender que ya queda englobado en la revisión del anterior, supresión que se rechaza por haber fracasado el anterior. En todo caso, solo contiene la fecha del dictamen propuesta del EVI.

CUARTO.-A continuación trata de suprimir el relato de las dolencias que se contiene en el ordinal cuarto, sustituyéndolo por la redacción que propone, y que dice amparar en los folios 22, 23, 24, 26, 27, 32, 35, 37, 38, 39, 40, 152, 200, 216, 225, 226, 227 y 'siguientes' y la prueba pericial de la Dra. Silvia .

Repetimos lo dicho hasta ahora sobre la cita genérica de folios, añadiendo aquí que se invoca una prueba pericial y un informe (que se denomina también pericial) de otro doctor, que son desconocidos expresamente por la Juzgadora de instancia al inclinarse en su valoración por las conclusiones del médico evaluador.

Por todo ello resultan ineficaces las alegaciones sobre los daños que se dice que pasaron inadvertidos al EVI y que trata de explicar la recurrente a lo largo de ocho folios del escrito de recurso, con lo que, finalmente, el motivo se desestima.

QUINTO.-Con cita del artículo 193 c) del mismo Texto Procesal formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Denuncia infracción del artículo 137.1 c ) y 137.5º de la Ley General de la Seguridad Social , Real Decreto Legislativo 1/1994 y subsidiariamente para el caso de no estimarse este motivo infracción de lo dispuesto en el artículo 137.1 b ) y 137.4º de la Ley General de la Seguridad Social , por considerar que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio o subsidiariamente total para su profesión habitual.

Pero el fracaso del motivo anterior nos lleva a examinar el derecho aplicado sobre la base de los hechos probados, que respecto de la situación actual se recogen así en el ordinal cuarto de la Sentencia: 'La exploración mostró un vestido y desvestido y calzado correcto, sobrepeso, deambulación autónoma sin claudicación, hace tándem y cuclillas, distancia dedos- suelo de 10 cm, sin radiculopatías, atrofias ni contracturas musculares, fuerza, tono y sensibilidad conservados, miembros superiores sin limitaciones'.

Aún hemos de considerar completado el cuadro actual, con respecto al que motivó la declaración de incapacidad permanente total (hecho probado 1º), en la fundamentación jurídica de la Sentencia, que recoge, con valor de hechos probados, los siguientes datos: 'La exploración actual supone una clara mejoría respecto a la previa porque la movilidad lumbar es mayor no solo porque no se hacen constar limitaciones en todos los arcos, sino porque la flexión lumbar es casi normal; no hay afectación de las raíces ni se mencionan limitaciones en los miembros inferiores, por lo que debe revisarse el pronunciamiento previo, declarándola capaz, incluso para su profesión. El contrato que la vinculaba con el Ayuntamiento de Sobrescobio no se extinguió por incapacidad sobrevenida sino por la finalización del plazo, lo que muestra su capacidad laboral tras el alta de enero de 2013'.

SEXTO.-La conclusión es que la Sentencia de instancia debe ser confirmada, ya que el conjunto de secuelas que afecta a la demandante no le impide la realización de las tareas propias de su profesión de auxiliar de ayuda a domicilio, tal como exige, para declarar la incapacidad permanente que se solicita con carácter subsidiario, el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo de 20 de junio de 1994.

En su virtud,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Bárbara contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones a la Sra. Secretaria para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.