Sentencia Social Nº 214/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 165/2009 de 01 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00214/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LEON

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(AVENIDA DE LA ISLA Nº 10-1ª PLANTA 09003)

N.I.G: 09059 34 4 2009 0100189, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000165 /2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Mateo

Recurrido/s:

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL nº: 002 de BURGOS DEMANDA 0000826 /2008

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 165/2009

Ponente Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 214/2009

Señores:

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Presidente Acctal.

Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a uno de Abril de dos mil nueve.

En el recurso de Suplicación número 165/2009, interpuesto por DON Mateo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, en autos número 826/2008, seguidos a instancia del recurrente, contra, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD -MUPRESPA-, CHAPAS GABASA, S.L., DON DANIEL BUENO GRANADOS Y OTRO SC, MC MUTUAL-MUTUAL MIDAT CYCLOPS, en reclamación sobre Incapacidad. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. don José Luis Rodríguez Greciano que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 20 de enero de 2.009 , cuya parte dispositiva dice: Que desestimando la demanda presentada por DON Mateo , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MC. MUTUAL-MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL FRATERNIDAD-MUPRESPA, CHAPAS GABASA, S.L. Y DANIEL BUENO GRANADOS Y OTRO, S.C., debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado, absolviendo a dichos demandados de los pedimentos contenidos en la demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- DON Mateo , nacido el día 21 de mayo de 1.971, se halla afiliado a la Seguridad Social, Régimen General con el número NUM000 , el cual vino prestando servicios con una antigüedad de 9 de noviembre de 2.004, para la empresa DANIEL BUENO GRANADOS Y OTRO S.C., dedicada a la actividad de Construcción General de Inmuebles y Obras de Ingeniería Civil, que tiene cubierto el riesgo derivado de contingencias profesionales con MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA, ostentando el demandante la categoría profesional de Peón Albañil.

SEGUNDO.- En fecha 2 de mayo de 2.006, mientras el actor se hallaba prestando servicios para la empresa DANIEL BUENO GRANADOS Y OTRO S.C., sufrió un accidente de trabajo cuando desencofrando la planta baja subió a retirar escombro del hueco de la escalera y al pisar un tablero cayó, habiendo sido dado de baja por los Servicios Médicos de MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA, derivada de la contingencia de accidentes de trabajo, con el diagnóstico de "Luxación de Hombro Derecho y Uretorragia moderada", habiendo permanecido en situación de Incapacidad Temporal hasta que tramitado Expediente Administrativo para determinar si el demandante se hallaba en situación de Incapacidad Permanente, Exp. Inv. NUM001 , en fecha 19 de septiembre de 2.007 se dictó Resolución por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL por la que se declaró a DON Mateo en situación de Incapacidad Permanente en grado de Parcial para su profesión habitual de Peón Albañil, en base a las siguientes dolencias: Pérdida de la movilidad del Hombro Derecho en menos de un 50%; Disfunción Eréctil del Pene, tratamiento con Viagra, no tolera Levitra; Impotencia generandi, habiéndole realizado una reconstrucción quirúrgica de Uretra. Contra dicha Resolución se formuló Reclamación Previa por DON Mateo , que fue desestimada por Resolución de fecha 27 de noviembre de 2.007 e interpuesta demanda, fue turnada al Juzgado de lo Social número 1 de Burgos, Autos número 9/2008, el cual en fecha 8 de mayo de 2.008 dictó Sentencia desestimatoria de la demanda, contra la que se interpuso Recurso de Suplicación, desestimado por Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León-Burgos en fecha 4 de septiembre de 2.008.-TERCERO.- DON Mateo comenzó a prestar servicios para la empresa CHAPAS GABASA S.L., dedicada a la actividad de Fabricación de productos básicos de hierro, acero y ferroaleaciones, en fecha 28 de marzo de 2.007, ostentando la categoría profesional de Peón Especialista de Siderometalurgia, la cual requiere el manejo de extremidades superiores, así como la realización de esfuerzos físicos moderados, teniendo dicha empresa asegurado el riesgo derivado de contingencias profesionales con MC MUTUAL-MUTUAL MIDAT CYCLOPS, habiendo sufrido el demandante en fecha 24 de julio de 2.007 un accidente de trabajo al realizar un movimiento brusco al coger una chapa, habiendo sido dado de baja por los Servicios Médicos de MC MUTUAL-MUTUAL MIDAT CYCLOPS en fecha 24 de julio de 2.007, derivada de la contingencia de accidente de trabajo, con el diagnóstico de "Luxación de Hombro", situación en la que permaneció hasta el día 7 de marzo de 2.008 en que fue dado de alta por curación. CUARTO.- Tramitado Expediente Administrativo para determinar si el actor se hallaba afecto de Incapacidad Permanente o de Lesiones Permanentes No Invalidantes derivado del accidente de trabajo sufrido en fecha 24 de julio de 2.007, Exp Inv. NUM002 , en fecha 30 de abril de 2.008 se dictó Resolución por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por la que se declaró al demandante afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes derivadas de accidente de trabajo sufrido en fecha 24 de julio de 2.007, con derecho a percibir la cantidad de 450 ? conforme al baremo número 110, siendo responsable de su abono MC MUTUAL-MUTUAL MIDAT CYCLOPS, en base a las siguientes dolencias: Cicatrices Artroscópicas 1x1 cm cara anterior y posterior Hombro derecho; Limitación funcional Hombro derecho más 50%, y la limitación consistente en discapacitación para tareas biomecánicamente exigentes con Hombro derecho. QUINTO.- El actor presenta las siguientes dolencias: - Aparato Locomotor: Hombro Derecho: Inestabilidad articular con episodios recidivantes luxacionales; Dolor a la movilidad activa y al apoyo homolateral con irradiación a musculatura Basicervical derecha; Balance Fuerza 3+/5; Balance Articular Método Neutro (limitado más 50%); Adducción 40º (N. 40º); Antepulsión 90º (N. 160º); Abducción 60º (N. 160º); Retropulsión 40º (N: 40º); Rotación Interna 20º (N. 90º); Rotación Externa 45º (N. 60º). Cicatrices Artroscópicas 1 x 1 cm cara anterior y posterior Hombro. C.V. Cervical: Cervicalgia mecánica muscular con Hipertonía Muscular que limita últimos grados balance articular cervical.- Otras Exploraciones: Artroscopia Hombro Derecho (3-7-07): Rotura degenerativa Labrum Glenoideo; Lesión ósea margen anterior Glenoides y margen posterior cabeza humeral; Lesión Hill Sachis.- Aparato Genito-Urinario (8-4-08): Rotura Uretral y Disfunción Eréctil postraumática 02-05-06 con Uretroplastia (29-07-06 Clínica Ruber de Madrid) y tratamiento Viagra. SEXTO.- El actor solicita se anule el Expediente de calificación de Invalidez Exp Inv. NUM002 , y se tramite como Expediente de Revisión del Exp. Inv. NUM001 , valorando en su conjunto las lesiones del trabajador y declarando la situación de Incapacidad Permanente Total del trabajador para su profesión habitual de Peón de Construcción y subsidiariamente se declare al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión de Peón Especialista de Siderometalurgia, o subsidiariamente en situación de Incapacidad Permanente Parcial para dicha profesión, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a abonar las prestaciones correspondientes, así como con las mejoras y revalorizaciones que procedan. SEPTIMO.- La base reguladora asciende a la cantidad de 1.383,35 ?. OCTAVO.- No consta la existencia de descubiertos o falta de cotización a la Seguridad Social por parte de las empresas DANIEL BUENO GRANADOS Y OTRO S.C. y CHAPAS GABASA S.L.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación Don Mateo , siendo impugnado por Chapas Gabasa S.L., Don Daniel Bueno Granados y otro S.C., Mutua Midat Cyclops y Mutua Fraternidad-Muprespa. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación letrada del beneficiario en base a una serie de motivos de Suplicación.

En primer lugar, y con carácter previo el recurrente formula una serie de alegaciones. En la medida que las mismas no están formuladas como debería ser al amparo de cualquiera de las modalidades previstas en el artículo 191 de la LPL , no han de merecer mayor respuesta por parte de esta Sala.

A continuación, y al amparo procesal del artículo 191 b de la LPL, indica que ha de suprimirse el ordinal tercero de la sentencia de Instancia, por cuanto considera que no existe pericia o documental alguna que acredite que el actor desempeñe una función laboral que requiere el manejo de extremidades superiores así como realización de esfuerzos físicos moderados.

Entendiendo que el texto del ordinal tercero debe quedar redactado del modo que sigue: "el actor comenzó a prestar servicios para la empresa demandada dedicada a la fabricación de productos básicos de hierro, aceros y ferroaleaciones, en fecha de 28 de marzo de 2007, ostentando la categoría profesional de peón especialista de siderometalurgia, la cual requiere el manejo de extremidades superiores para la manipulación manual de cargas, chapas, tales como coger con la mano, agarrar, sujetar, poner en un plano horizontal teniendo dicha empresa asegurado el riesgo derivado de contingencias profesionales con MC Mutual Mutual Midat Cyclops, habiendo sufrido el demandante en fecha de 24 de julio de 2007, un accidente de trabajo al realizar un movimiento brusco al coger una chapa, habiendo sido dado de baja por los Servicios Médicos de MC Mutual Mutal Midat Cyclops, en fecha de 24 de julio de 2007, derivada la contingencia de accidente de trabajo, con el diagnóstico de luxación de recidivante escápulo humeral hombro derecho, situación en la que permaneció hasta el día 7 de marzo de 2008, en que fue dado de alta por curación".

La revisión de este ordinal se basa en una serie de consideraciones realizadas por el recurrente, en relación con el conjunto del material probatorio del proceso.

Es de hacer constar que según reiterada doctrina cualquier aclaración, revisión, alteración o modificación de los hechos probados, no sólo tiene que ser trascendente para la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de basarse en documento o prueba pericial que obrante en autos patentice, sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, el error de éste, cuya facultad de apreciación conjunta de las pruebas practicadas que le otorga el artículo 97.2 de la LPL , no puede quedar afectada ni desvirtuada por conclusiones distintas de la parte interesada, pues ello supondría desplazar la función de enjuiciar a dicha parte, función que corresponde exclusivamente a los Jueces y Tribunales tal como se determina en el artículo 117.3 de la CE , y artículo 2.1 de la LOPJ. Y en tal sentido, debe ponerse de manifiesto que el recurso de Suplicación es de naturaleza extraordinaria, no siendo suficiente la mera disconformidad de las partes con el pronunciamiento obtenido, sino que se requiere su justificación en una de las causas taxativamente señaladas en la ley, debiendo instrumentarse la revisión de los hechos probados, entre otros, mediante los medios tendentes a poner en evidencia el error del Juzgador limitados por la norma a la prueba documental concreta y a la pericial. Añadiendo que es preciso para que pueda tener lugar la revisión del relato fáctico que el error sea patente, que se identifique el error fáctico invocado, se proponga la redacción alternativa, que se señale de forma concreta el documento o pericia demostrativo del error, no siendo admisible una alegación genérica de la prueba documental o pericial, respetando escrupulosamente las facultades valorativos de los elementos de convicción que al juzgador le compete con arreglo al artículo 97.2 de la LPL , y que sea trascendente para el fallo.

De forma que si, como sucede en el caso de autos, el recurrente realiza una serie de interpretaciones del conjunto del material probatorio, con el objeto de pretender a través de esta vía sustituir la convicción objetiva del Juzgador, por la suya propia, es claro que el motivo de rectificación ha de ser desestimado.

Lo que conlleva que resulte inalterado el relato de hechos probados.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso, y esta vez al amparo procesal del artículo 191 c de la LPL , considera que la sentencia de Instancia ha infringido el contenido de los artículos 143.2 de la LGSS y 136 y ss de la misma ley.

Entiende que existe un error de diagnóstico y que la luxación del hombro derecho implica una pérdida de funcionalidad de las extremidades superiores en el 100 %. Por lo que procede declarar al demandante en situación de Incapacidad Permanente total para su profesión habitual.

Este segundo motivo de recurso aparece íntimamente entrelazado con el siguiente, donde considera que en caso de no admitirse dicha Incapacidad Permanente Total, al menos habría de reconocerse al actor la Incapacidad Permanente Parcial, pues sus dolencias repercuten en una pérdida de capacidad para el trabajo superior al 33 %.

Al ser ambos motivos enlazados esta Sala dará una respuesta unitaria a ambos.

Hemos de partir para el análisis de esta cuestión del inalterado relato de hechos probados, y del mismo se desprende que:

a). En fecha de 2 de mayo de 2006, mientras el actor prestaba servicios para la empresa Daniel Bueno, sufrió un accidente de trabajo habiendo sido dado de baja por Muprespa, con diagnóstico de luxación de hombro derecho y uretorragia moderada, permaneciendo en situación de IT, hasta que tramitado expediente administrativo para determinar si se hallaba o no en situación de IP, se declaró al actor afecto de incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual de peón albañil, con dolencias consistentes en pérdida de movilidad de hombro derecho en menos de un 50 %, disfunción eréctil del pene, tratamiento con viagra, no tolera levitra, impotencia generando, con reconstrucción de uretra.

b).Se presentó reclamación previa que fue desestimada, y posteriormente demanda ante el Juzgado de lo Social que también desestimó la demanda, y recayendo definitivamente sentencia en esta Sala confirmando la de Instancia de fecha de 4 de septiembre de 2008 .

c). Posteriormente y a partir de 28 de marzo de 2007, el actor empezó a prestar servicios para Chapas Grabasa SL, ostentando la categoría de peón especialista, que requiere manejo de extremidades superiores, y realización de esfuerzos físicos moderados, habiendo iniciado un periodo de baja por luxación de hombro entre 24 de julio de 2007 a 7 de marzo de 2008, de alta por curación.

d). Iniciado expediente de determinación de incapacidad referido a este último accidente de trabajo, se consideró por el INSS que sólo estaba afecto de lesiones permanentes no invalidantes.

e). El actor presenta como dolencias las de dolores en el hombro, rotura uretral. Lesiones que aparecen precisadas en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, donde con valor de hecho probado, se indican que las mismas implican una limitación de la movilidad en hombro derecho ligeramente superior al 50%, exclusivamente, amén de otras que afectan al aparato genito-urinario.

Es evidente que no podemos entender que este segundo expediente de incapacidad sea consecuencia derivada del accidente de trabajo que tuvo lugar en fecha de 2 de mayo de 2006, pues entre otras cosas, dicho accidente de trabajo tuvo lugar para una empresa distinta -Daniel Bueno Granados y otro-, mientras que este nuevo expediente de incapacidad ha tenido lugar cuando prestaba servicios para la empresa Grabasa Chapas S.L.

Pero es que además dicho accidente de trabajo de 2 de mayo de 2006, ya originó un expediente de incapacidad que finalizó con reconocimiento al actor de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, que venía ejerciendo en la empresa Daniel Bueno Granados.

Por razón de ello, el demandante comenzó a prestar distintos servicios para una nueva empresa en fecha de 28 de marzo de 2007, haciéndolo normalmente hasta que en fecha de 24 de julio de 2007, sufrió un nuevo accidente laboral que es el que ha originado este procedimiento.

Existe por tanto un lapso temporal evidente entre la fecha del anterior accidente, -2 de mayo de 2006- y el nuevo, sin que la existencia del accidente anterior hubiera impedido al actor realizar su actividad laboral con la nueva empresa, y con normalidad -no se mencionan la existencia de bajas previas- desde 28 de marzo de 2007 hasta 24 de julio de 2007. En definitiva, este nuevo accidente no se ha de entender como recidiva del anterior.

En cualquier caso, y dicho lo anterior, ha de indicarse que la valoración del grado invalidante ha de hacerse caso por caso, sin que quepa un criterio abstracto en materia de incapacidades, basado en enunciaciones genéricas acerca de determinadas dolencias médicas. Pues siempre ha de considerarse la afección en relación con la enfermedad o padecimientos del sujeto, y la propia aptitud del mismo para el desempeño de su actividad laboral, pues ésta ha de llevarse a cabo siempre con un mínimo de intensidad y eficacia durante la jornada laboral que ha de mantenerse de forma constante, debiendo regir en la interpretación de este precepto un mínimo de racionalidad, en el que se considere la finalidad de la norma, y la propia experiencia de la vida del trabajo, lo que descarta cualquier interpretación basada en expectativas ilusorias o meramente teóricas de la actividad laboral.

De forma tal que ha de ponerse en relación las dolencias con la actividad laboral habitual del trabajador. Y si esta actividad laboral no requiere más que esfuerzos físicos moderados, y requiere el manejo de extremidades superiores, y la única dolencia apreciable del trabajador consiste en una limitación de la movilidad de hombro derecho ligeramente superior al 50 %, es claro que sólo estaría realmente limitado para actividades laborales que requieran esfuerzos intensos a realizar con la extremidad superior derecha. Sin que sus dolencias uretra-genitales le impidan o dificulten en el desarrollo de su actividad laboral habitual, aún sí en otros aspectos de su vida personal.

En conclusión, las dolencias del actor no le inhabilitan para el desempeño de todas o las más fundamentales tareas de su profesión u oficio, por lo que no puede serle reconocido el grado de Incapacidad Permanente Total para su trabajo habitual que se reclamaba, pero es que tampoco implican una merma en el rendimiento propio de su actividad laboral en grado superior a un 33 %, por lo que tampoco sería susceptible de serle reconocida en su favor el grado de Incapacidad Permanente Parcial que con carácter subsidario reclamaba el demandante.

Habiéndolo entendido así la Juzgadora de Instancia, el recurso de Suplicación ha de ser desestimado, lo que conlleva la necesaria confirmación de la resolución recurrida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Mateo , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 2 de los de Burgos de 20 de enero de 2009 , en autos 826/08, seguidos en dicho Juzgado en virtud de demanda promovida por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, CHAPAS GABASA SL, DANIEL BUENO GRANADOS Y OTRO SC, MC MUTUAL MUTUAL MIDAT CYCLOPS, en materia de invalidez, y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.