Sentencia Social Nº 214/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 946/2014 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , 914931967 - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

ROLLO Nº:RSU 946/2014

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA:DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 38 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 423-13

RECURRENTE/S:DOÑA Elisabeth

RECURRIDO/S: VEGUEROS Y TORCIDOS S.L.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veintitrés de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº

En el recurso de suplicación nº 946/2014interpuesto por la Letrada DOÑA MÓNICA LÓPEZ MOLINA, en nombre y representación de DOÑA Elisabeth , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 38de los de MADRID, de fecha CATORCE DE MARZO DEDOS MIL CATORCE, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 423-13del Juzgado de lo Social nº 38de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Elisabeth contra VEGUEROS Y TORCIDOS S.L.,en reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en CATORCE DE MARZO DEDOS MIL CATORCE,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Desestimando la demanda de Dª Elisabeth debo declarar y declaro procedente el despido efectuado, absolviendo a Vegueros y Torcidos SL de cuantas peticiones se deducían en su contra sin perjuicio del deber de abonarle la cantidad neta de 1.744,89 € en concepto de plazo de preaviso y liquidación'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

' PRIMERO.- La actora Dª Elisabeth ha venido prestando servicios para la demandada desde el día 20 de noviembre de 1997, con la categoría de auxiliar administrativo y percibiendo un salario bruto mensual de 2.008,35 € con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras.

La actora desde el 18 de agosto de 2009 disfruta de reducción de jornada por guarda legal de 3 horas diarias con la correspondiente reducción de salario.

Con motivo del nacimiento de su segunda hija, la actora causó baja por descanso de maternidad el 10 de noviembre de 2011, el 17 de abril de 2012 inició un periodo de excedencia de cinco meses de duración, reincorporándose a su trabajo el 18 de septiembre de 2012.

SEGUNDO.- El día 7 de febrero de 2013 le fue entregada carta de despido por causas económicas, que consta y se da por reproducida. En la comunicación se le indicaba el montante de la indemnización 20.139,15 €, la correspondiente al plazo de preaviso incumplido por 990,45 €, indicándole que corría a cargo del FOGASA la suma de 6.074,38 €. En unidad de acto pusieron a su disposición dos cheques, uno de 14.064,77 € por importe de la indemnización, descontando la parte del FOGASA y otro de 1.744,89 € comprensivo de la indemnización por incumplimiento de plazo de preaviso y la liquidación efectuados los descuentos fiscales y de SS.

La actora rechazó su recibo, sin embargo, tras solicitarlo expresamente se le hizo entrega del cheque de 14.064,77 € el 19 de febrero de 2013, rechazando el de la liquidación y plazo de preaviso.

TERCERO.- En el momento del despido la demandada contaba con tres trabajadores más, una administrativa, un vendedor y un jefe de ventas.

El Jefe de ventas fue despedido el 31 de mayo de 2013.

La demandada no contrató ningún interino durante las ausencias por maternidad de la actora.

La administrativa que mantiene el empleo, es la que se ocupa de tomar pedidos de los clientes, atender a vendedores y pasar información al depósito fiscal. Actualmente hace también las vitolas conmemorativas de eventos especiales, que era la tarea que realizaba la actora. Dicha tarea ocupa unos cinco minutos al día.

CUARTO.- La demandada se dedica a la importación, exportación comercialización y distribución de productos derivados del tabaco. En concreto puros y principalmente de la línea Monte Albar.

Es una actividad regulada (Ley 38/1992) de manera que su relación con vendedores y compradores es triangular y se realiza a través del depósito fiscal. Actualmente la titular del depósito fiscal (CAE ES 00019T7005R) es Conway The Convenience Company SA, que es quien tiene encomendada la distribución, facturación y cobro a las expendurías de tabaco de Vegueros y Torcidos SL.

QUINTO.- Conway certifica las unidades de puros vendidas en total por la demandada en los siguientes años:

Año 2009 1.257.241

Año 2010 1.242.782

Año 2011 950.999

Año 2012 940.219

Año 2013 732.715

En el año 2011 tuvo un resultado antes de impuestos, EBITDA, de - 44.198,86 €.

SEXTO.- La demandada en el año 1999 contaba con 16 empleados fijos, actualmente tiene 2, más la directora.

SEPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 18.03.15.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de despido, por causas objetivas, formulada en autos, declarando su procedencia, recurre en suplicación la parte actora, por considerar, en esencia, que no habiéndose acreditado la concurrencia de causas de entidad suficiente para declarar la procedencia del cese, procede decretar la nulidad del mismo, al encontrarse la demandante, en la fecha del despido, en el disfrute de una reducción de jornada por cuidado de hijos menores.

El recurso interpuesto se compone de tres motivos, el 1º de los cuales, que se ampara en el apartado b) del art. 193 LRJS , se destina a la revisión de los hechos probados.

En concreto la recurrente interesa que los párrafos 3º y 4º del hecho 3º queden redactados del siguiente tenor: 'La demandada no contrató ningún interino durante las ausencias por maternidad de la actora, sin embargo si contrató a una trabajadora, Dña. Soledad mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo y con la misma categoría de auxiliar administrativo de la demandante, coincidente con el periodo en que la demandante estuvo ausente por motivo de su primera maternidad. La administrativa que mantiene el empleo, es la que se ocupa de tomar pedidos a los clientes, atender a vendedores y pasar información al depósito fiscal. Actualmente hace también las vitolas conmemorativas de eventos especiales, que era la tarea que realizaba la actora desde el año 2009 tras su reincorporación de la baja por maternidad de su primera hija. Dicha tarea ocupa unos cinco minutos al día' . Se basa para ello en el informe de vida laboral que obra al folio 261 de los autos - documento nº 43 de la empresa -, en conexión a su vez con la testifical practicada en la persona de Dª Ángela , justificando la revisión que se interesa en que tras su 1ª maternidad a la actora solo le fue encomendada la gestión de vitolas. Pero las circunstancias que se quieren adicionar, como la razón de la contratación de aquella otra trabajadora, la modalidad de contratación elegida, o que la asignación de nuevos cometidos a la actora coincidió en el tiempo con su reincorporación tras la primera baja por maternidad, son extremos que no resultan, de forma directa, patente e inequívoca, de la documental que se cita en su apoyo, habida cuenta de que en dicho documento solo consta el tiempo de la contratación - del 19-5-09 al 8-10-09 - y el nombre de la trabajadora contratada - Dª Soledad -. Por ello debe desestimarse.

SEGUNDO.-En el 2º motivo del recurso, que se ampara en el apartado c) del art. 193 LRJS , la recurrente denuncia la infracción de los arts. 53.4 ET y 14 y 39.1.2 de la CE . Aduce en síntesis la recurrente que la razón de haberla cesado aduciendo causas económicas, cuando se encontraba disfrutando del derecho a la reducción de jornada por cuidado de hijos menores, obedece exclusivamente a un motivo discriminatorio por razón de maternidad, dado que frente a sus anteriores cometidos, de contenido administrativo, la actora fue relegada, tras reincorporarse a la empresa después de su 1ª maternidad, a la gestión de vitolas, actividad que ha disminuido sensiblemente, pasando a realizar aquellas otras tareas otra trabajadora de la empresa, de posterior contratación, el 1-4-09, y sin que la empresa haya aportado prueba que acredite, frente a estos indicios, que el despido no se deba a la maternidad o a la reducción de jornada de la que disfruta la actora.

Tal como se razona, entre otras muchas, en la STS de fecha 20-1-15, recurso nº 2415/2013 , que cita las ' SSTS de 17/10/2008, R. 1957/2007 , 16/1/2009, R. 1758/2008 ,y 17/3/2009, R. 2251/2008 , a raíz de la doctrina establecida por la STC 92/2008, de 21/7 , en un caso de despido de trabajadora embarazada, con argumentos que, mutatis mutandis,son perfectamente aplicables al caso de la trabajadora que viene disfrutando de reducción de jornada por guarda legal de un menor en el momento de ser despedida, «a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas [léase guarda legal de menor] constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ art. 14 CE ] ... b).- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia [añádase cuidado de hijos menores], hasta el punto de que - de hecho - el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante - junto a la desigualdad retributiva - con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales... d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada [guarda legal, en el caso ahora tratado] una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental ... » ( STS 06/05/09 -rcud 2063/08 -)... e).- Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación». Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE [19/Octubre/92] de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba «superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al «despido motivado» por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa «finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre»'.La conclusión es clara - sigue argumentando la citada STS -: una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5,b) del ET , que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada: por ejemplo, por finalización del contrato temporal, o por haber cometido una infracción grave y culpable, lo que dará lugar a un despido procedente. Pero si tal causa no existe o no se acredita - lo que, jurídicamente, es lo mismo - el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente'.

En aplicación de la citada doctrina, y tal como advierte la recurrida, la declaración de procedencia del despido, por haberse acreditado la realidad y suficiencia de las causas objetivas - productivas y económicas - aducidas para despedir, dejaría zanjada, en sentido desestimatorio, la pretensión de nulidad sustentada sobre la reducción de jornada de la que disfrutaba la actora en el momento del despido. Pero tampoco son de apreciar los indicios discriminatorios que con base a dicha situación aduce la recurrente, ya que, y conforme así se declara en la sentencia de instancia, la otra trabajadora que aún permanece al servicio de la empresa, y que también es administrativa, es más polivalente, y asimismo 'hace vitolas', aunque estas tareas ocupan en la actualidad solo cinco minutos al día - hecho 3º -, con lo que la elección de la demandante, en cuanto ha recaído en la trabajadora que menos carga de trabajo tiene, al incidir en una tarea - 'hacer vitolas' - que es la que más ha descendido en la empresa, no puede tildarse de discriminatoria.

En efecto, y como también se razona, entre otras, en la STS de fecha 14-10-14, recurso nº 3054/13 , 'Como ha dicho la citada sentencia de 19 de enero de 1998 , 'la selección de los trabajadores afectados' por los despidos objetivos del art. 52.c. ET 'corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios'. Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la 'actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo' amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento. Todo ello, sin perjuicio de la preferencia de permanencia en la empresa de los representantes legales de los trabajadores, que en el ordenamiento legal español es la única expresamente establecida'.

También aduce la recurrida que el reparto de cometidos que hoy se pone en cuestión - los administrativos y los de hacer vitolas -, entre esas dos trabajadoras, se remonta al año 2009, y que desde entonces no ha existido queja alguna. Pero aún cuando tal extremo no se recoge como probado en la sentencia de instancia, su ponderación tampoco es decisiva, al ser suficiente lo ya argumentado hasta ahora para justificar la elección de la demandante. Por ello el presente motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-En el 3º motivo del recurso, que goza de idéntico amparo procesal, la recurrente aduce como infringidos los arts. 52.c ) y 51.1 ET , así como los arts. 122.1 LRJS y 53.4 ET . Aduce en síntesis la recurrente que sí las funciones administrativas que la actora realizaba antes de la maternidad se siguen manteniendo en la actualidad, se entiende que son imprescindibles, por lo que no está justificada la amortización de su puesto. También aduce que la empresa no tiene depositadas las cuentas anuales del 2012 en el Registro Mercantil de Madrid - documento nº 11 de su ramo de prueba, folio 72 de los autos - por lo que no se acreditan las pérdidas económicas del año 2012, añadiendo que, y a su juicio, no es bastante el certificado público emitido por la autoridad del depósito fiscal - documento nº 10 del ramo de prueba de la empresa -, pues la empresa debe acreditar 'la totalidad de las causas que aduce en la carta de despido', y entre ellas los resultados o pérdidas del ejercicio del 2012. Tampoco, y a su juicio, la empresa ha acreditado, respecto de las causas de tipo organizativo-productivo, su concurrencia, dado que las tareas que venía realizando siguen siendo necesarias.

A propósito de este motivo, la recurrida, haciendo uso de la alternativa que contempla el art. 197.1 de la LRJS , interesa la adición de un nuevo hecho probado, el 8º, con la siguiente redacción alternativa: 'La empresa acredita según el Impuesto de Sociedades con la validación a pie que en el ejercicio 2009 tuvo beneficio de 9.081,51 euros, en el ejercicio 2010 pérdidas de 2.009,02 euros, en el ejercicio 2011 tiene unas pérdidas de 44.198,86 euros y en el ejercicio 2012 pérdidas de 73.834,54 euros'. Se basa para ello en los documentos nº 1 al 4 de su ramo de prueba, correspondientes al impuesto de sociedades de esos años. Pero se trata de documental ya valorada en la instancia, para descartar su valor probatorio, a efectos de acreditar las pérdidas del ejercicio del 2012; y ello no tanto en razón a que dichos impuestos no han tenido acceso al Registro Mercantil, como parece indicar la recurrida, sino a que se trata de extremos que deben figurar en las cuentas anuales de la compañía, y que según la información suministrada por el Registro Mercantil - documento nº 11 del ramo de prueba de la parte actora -, con fecha 6-3-14 - folio 72 de los autos - no habían sido aún presentadas en el Registro. De ahí que no tratándose de un error evidente, patente y directo en la valoración de la prueba practicada - arts. 193.b ) y 196.3 LRJS -, se imponga su desestimación.

CUARTO.-El art. 51.1 ET , en la redacción a la sazón vigente, establece lo siguiente: 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

Es cierto que en el caso de autos los resultados económicos del año 2012 no se han estimado acreditados, frente a lo afirmado en la instancia respecto a los del año 2011, en el que se han registrado unas pérdidas de 44.198,86 € - hecho probado 5º -. Pero si bien ello es obstáculo para que puedan operar las causas económicas invocadas para despedir, al no ser las pérdidas del año 2011 'actuales', ello no es óbice para que, por el contrario, sí puedan actuar las otras causas, de tipo productivo-organizativo, igualmente invocadas en la carta de despido - folios 30 al 34 -, y que han consistido, en los términos declarados probados, en la merma en la elaboración de vitolas para puros, tarea que ha disminuido sensiblemente, hasta el punto, según el hecho probado 3º, de ocupar solo cinco minutos al día en la jornada de la actora. Y siendo esto así, se ha de concluir, con la resolución de instancia, que al menos concurren causas de tipo productivo que hacen objetivamente idónea la medida extintiva que se enjuicia en estos autos.

Y por último, y en relación a que las funciones que desarrollaba la actora han pasado a ser desempeñadas por la otra trabajadora que aún permanece en la empresa, tampoco ello es contrario ni incompatible con la amortización de su plaza, ya que, y como se razona en la STS de fecha 29-5-01 , EDJ 16093, 'Amortizar puestos de trabajo' en el sentido del art. 52.c. del ET quiere decir suprimir o reducir el volumen de trabajo por cuenta ajena disponible en la unidad productiva por medio de la extinción de uno o varios contratos de trabajo. La amortización de una plaza para que sus tareas o funciones sean desarrolladas por el propio empresario - u otro trabajador - da lugar a la desaparición del puesto de trabajo, y este dato, junto con la 'necesidad objetivamente acreditada', es lo que importa a efectos de la integración del supuesto de hecho del art. 52.c. del ET , y de la consiguiente calificación de la extinción del contrato de trabajo acordada por el empresario. Como dice la sentencia recurrida la 'amortización' mencionada en la Ley se refiere a los puestos y no a las funciones o cometidos laborales'.

En razón a todo lo expuesto, y no siendo de observar las infracciones normativas que se denuncian en el motivo y en el recurso, se impone su desestimación. Sin costas - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Elisabeth , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de los de MADRID, de fecha CATORCE DE MARZO DE DOS MIL CATORCE ,en virtud de demanda formulada por DOÑA Elisabeth contra VEGUEROS Y TORCIDOS S.L., en reclamación de DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 946/2014que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 946/2014), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.