Sentencia Social Nº 214/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1013/2015 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000214/2016

En Santander, a 02 de marzo del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (Ponente)

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citadas al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Javier , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Javier , siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Seguridad Social, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 29 de julio de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-D. Javier (N.I.F. nº NUM000 ), nacido el día NUM001 -79, está afiliado a la Seguridad Social - R.G.S.S.-, habiendo cotizado un total de 2.724 días con pagas extras desde 1997 a 2013.

2º.-Iniciada la vía administrativa ante el Instituto de la Nacional de la Seguridad Social en solicitud de incapacidad permanente, se dictó resolución de fecha 11-6-14, donde reconociendo las secuelas 'distrofia miotónica tipo I o enfermedad de Steinert', denegaba la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución en la capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

3º.-Presentada la correspondiente reclamación previa, se dictó resolución en fecha 7/8/2014 por la que se denegaba el reconocimiento de incapacidad permanente solicitada, ya que no se deducían nuevos hechos o pruebas que sirvieran para modificar la resolución.

4º.-Las secuelas que padece la parte actora son:

- DISTROFIA MIOTÓNICA TIPO I SEVERA (O ENFERMEDAD DE STEINERT) CON CLARA PROGRESIÓN EN ÚLTIMOS AÑOS: FACIES MIOPÁTICA, DEBILIDAD MUSCULAR 4/5 EN EXTREMIDADES CON ARRASTRE DE PIES Y NOTORIA DIFICULTAD PARA LA EXTENSIÓN DE LOS DEDOS

5º.-La base reguladora para la Incapacidad Permanente solicitada sería de 925,17 €/mes, siendo la fecha a partir de la cual desplegaría efectos económicos el día 15-5-14. (No controvertido)

6º.-Tras la última prestación de servicios, el actor estuvo inscrito como demandante de desempleo hasta el día 31-10- 13, coincidiendo ello con la agravación de la enfermedad. (Pericial, f.122)

7º.-En fecha 7-5-14 se volvió a inscribir como demandante de empleo, y solicitó la declaración de Incapacidad permanente. (No controvertido)

TERCERO.- En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimar la demanda presentada por D. Javier contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, no habiendo lugar a declarar al actor en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, absolviendo a las partes demandadas de los pedimentos deducidos en su contra'.

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Javier , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, formuló demanda reclamando el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, derivado de enfermedad común.

La sentencia de instancia rechaza su pretensión por falta de carencia, ya que al no estar en alta o situación asimilada a la de alta, por aplicación del art. 138.3 de la Ley General de la Seguridad Social , se exige un periodo legal de carencia de 15 años que incumple el actor al reunir tan solo 2.724 días de cotización.

Recurre la representación legal del trabajador a través de dos motivos, con adecuado encaje procesal en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , en los que pretende la revisión del relato fáctico y el análisis de las normas que se dicen infringidas. Ha sido objeto de impugnación.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso solicita la parte recurrente, la adición de tres nuevos hechos probados, en los siguientes términos:

a)La inclusión de un ordinal octavo,que diga: 'El demandante ha permanecido inscrito como demandante de empleo en numerosas ocasiones, constando un único periodo de no inscripción, el correspondiente al periodo 31/10/2013 a 7/05/2014, desde esa fecha hasta la actualidad permanece inscrito de manera interrumpida'.

La revisión se acepta pues, sin perjuicio de la valoración jurídica que pueda realizarse del dato fáctico que se propone, es lo cierto que el recurrente funda su recurso en tal dato, el cual resulta de un modo indubitado de la prueba documental que lo fundamenta (folio 142). En todo caso, el hecho de no estar inscrito en el periodo 31/10/2013 a 7/05/2014, es un dato reflejado en el relato fáctico.

b)La adición de un ordinal noveno, con el tenor que sigue: 'El actor acude nuevamente al servicio de neurología el 20 de noviembre de 2013, por progresión de los síntomas, desde esa fecha se justifican citas en el centro hospitalario los siguientes días: 20/11/2013; 10/01/2014; 21/01/2014; 24/02/2014; 05/03/2014; 11/04/2014; 28/04/2014; 02/05/2014; y continúa. Igualmente inició tratamiento Fisioterápico y Rehabilitador en el Centro de Fisioterapia y Recuperación Funcional con fecha 7 de enero de 2014, por espacio de varias horas al día, que concluyó en abril de 2014 por ineficacia'.

De los documentos invocados (obrantes a los folios 126 a 136 y 92), se desprenda la veracidad de dichas citas y tratamiento, por lo que revisión ha de ser acogida.

c)Un nuevo hecho probado décimoque indique: 'El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: Distrofia miotónica tipo I o enfermedad de Steinert. Analizadas las secuelas descritas y las tareas realizadas por el titular, este equipo de valoración de incapacidades propone a la dirección provincial, declarar al actor como incapacitado permanente absoluto'.

La realidad de su patología se refleja en el relato fáctico de la resolución de instancia, careciendo de relevancia las conclusiones médicas del EVI, reflejadas en el informe propuesta. Se admite dicho cuadro clínico, con dicha matización.

TERCERO.- 1.- Como infracción jurídica se denuncia la de los artículos 124 , 125 , 137.5 y 138 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio).

Sostiene la representación legal del actor que éste se encontraba en situación de alta en el momento en el que sobrevino la enfermedad, ya que fue diagnosticado de distrofia miotónica tipo I o enfermedad de Steinert en el año 1996, permaneciendo asintomático hasta el año 2011. También considera, que estaba en situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante, al inscribirse como demandante de empleo el 5 de julio de 2014 y obedecer su alejamiento del sistema al empeoramiento de su patología física y la aparición de una patología psicológica reactiva de intensidad grave; y, además, que su cuadro clínico justifica el grado de incapacidad permanente absoluta.

2.-Dicho esto, el artículo 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social dispone: 'Las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario'.

Por su parte, ya en relación con el período de carencia en caso de prestaciones de incapacidad permanente, el apartado 2 del artículo 138 de la misma norma legal establece: 'En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será: a) Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión. b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los veinte años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo , en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante. En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, la quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar. En los casos a que se refiere el párrafo anterior, y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido, respectivamente, en los apartados 1, 2 y 4 del artículo 140. En el caso de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, el período mínimo de cotización exigible será de mil ochocientos días, que han de estar comprendidos en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la incapacidad permanente ', en tanto que el apartado 3 del mismo precepto prevé: 'No obstante lo establecido en el apartado 1 de este artículo, las pensiones de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta. En tales supuestos, el período mínimo de cotización exigible será, en todo caso, de quince años, distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 2 b) de este artículo'.

3.-Respecto a la situación de alta, la jurisprudencia (por todas baste citar la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2000 (rec. 4436/1999 ), recuerda que el alta ha de referirse al momento en que sobrevino la contingencia determinante de la situación protegida.

En este supuesto, la resolución de instancia da por probado con remisión al informe de valoración médica, que el actor padece una enfermedad genética (distrofia miotónica tipo I o enfermedad de Steinert), que le fue diagnosticada a los 8 años de edad, y que no fue hasta noviembre de 2013, cuando acude primero al servicio de atención ambulatoria y luego al servicio de neurología del HUMV (a cuyo informe de 28-04-2014 se remite el informe de valoración médica), cuando se detecta, tras la progresión sufrida por la enfermedad en los últimos años, que presenta facies miopática, debilidad muscular 4/5 en extremidades, con arrastre de pies y notoria dificultad para la extensión de los dedos.

En consecuencia el hecho causante de la situación de incapacidad permanente absoluta solicitada debe fijarse el 5 noviembre de 2013, momento en el que el actor no se encontraba en situación de alta.

4.-En cuanto a la situación asimilada al alta a los efectos de acceder a la prestación de incapacidad permanente solicitada, existe una clara doctrina jurisprudencial, plasmada entre otras en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo 3 de junio de 2014 (rec. 2588/2013 ), que ha atenuado la exigencia de alta, 'mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección'; siendo fundamentalmente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta o situación asimilada al alta, supuesto en el que el requisito ha de entenderse cumplido. También, la situación de desempleo con inscripción como demandante de empleo con interrupciones justificadas, por ejemplo, por enfermedad impeditiva, que explique el incumplimiento de la obligación de mantenimiento de la inscripción, o cuando la interrupción tiene una duración mínima ( SSTS/IV de 4-04-2007 [rec. 4698/2005 ] y 30-06-2008 [rec. 4107/2006 ]).

La aplicación de esta doctrina al supuesto ahora enjuiciado comporta la estimación del recurso, debiendo entenderse que concurre el presupuesto de encontrarse el ahora recurrente en situación de asimilada al alta, a los efectos de acceder a la prestación de incapacidad permanente absoluta. Se da por probado que el demandante permaneció inscrito como demandante de empleo hasta el día 31/10/2013 'coincidiendo con la agravación de la enfermedad' (sexto hecho probado). Este dato lo corrobora el informe de neurología de fecha 5-03-2014, en el que se detecta una progresión de los síntomas y la deficiencia funcional el 20-11-2013. Ello explicable que pudiera haber dilatado su inscripción formal como demandante de empleo durante un período de tiempo (del 31-10-2013 hasta el 7-05-2014), tanto más cuanto en el momento de producirse la baja en la inscripción, estaba afecto de la misma enfermedad, con unas graves secuelas no cuestionadas, unido a que no puede presumirse un abandono por parte del actor en el sistema de Seguridad Social, puesto que por su estado no podía realmente efectuar una actividad con habitualidad, rendimiento y eficacia siendo fundadamente explicable la aludida falta de inscripción formal como demandante de empleo.

En definitiva, cuando el actor dejó de estar inscrito como demandante de empleo (31-10-2013) estaba instaurado su cuadro clínico, con todo su potencial efecto incapacitantes, y la falta de inscripción obedeció a la gravedad de su sintomatología.

5.-La conclusión, en suma, no puede ser otra que, en el momento del hecho causante de la prestación de incapacidad permanente que reclama se hallaba en situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social, por lo que resulta aplicable el período mínimo de cotización -carencia genérica y específica- previsto en el artículo 138.2 b) de la LGSS ; y en atención a que el mismo alcanza un total de 2.724 días, reúne el periodo de carencia exigido. Por tanto, este motivo se estima.

CUARTO .- Finalmente se denuncia como vulnerado el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , postulando el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo por enfermedad común.

Las limitaciones funcionales recogidas en el informe de valoración médica de 14 de mayo de 2014 son: una distrofia miotónica tipo I severa (enfermedad de Steinert), con clara progresión de la sintomatología en los últimos años, que se manifiesta con facies miopática, debilidad muscular en extremidades, con arrastre de pies y dificultad para la extensión de los dedos (grado funcional neurológico 3).

Dicho cuadro clínico, con las dolencias residuales que aquejan al demandante, justifica el grado pretendido. Por ello, hemos de apreciar que su estado se encuadra dentro de los términos del apartado 5 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social ; lo que nos lleva a estimar el recurso y revocar la resolución de instancia.

No cuestionándose en el recurso la base reguladora ni la fecha de efectos económicos, esta no puede ser otra que las consignadas en el quinto hecho probado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Javier contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Santander (Proc. 574/2014), con fecha 29 de julio de 2015 , que revocamos, y, en su lugar, declaramos que D. Javier se encuentra afecto a una incapacidad permanente en grado de absoluta, derivada de enfermedad común, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, a estar y pasar por esta declaración y a abonarle una prestación del 100% de la base reguladora de 925,17 euros mensuales, con efectos económicos desde el 15 de mayo de 2014, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedieran.

Notifíquese ésta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación, debiendo presentar la Entidad Gestora si recurre certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del Recurso.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de ésta resolución y déjese otra certificación en el rollo a archivar en éste Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.