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06/05/2021
Sentencia SOCIAL Nº 214/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1580/2020 de 08 de Febrero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 08 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Castilla La-Mancha
Ponente: YUSTE MORENO, JOSE MANUEL
Nº de sentencia: 214/2021
Núm. Cendoj: 02003340012021100100
Núm. Ecli: ES:TSJCLM:2021:298
Núm. Roj: STSJ CLM 298:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00214/2021
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Equipo/usuario: 7
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000907 /2019
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
Dª PETRA GARCIA MARQUEZ
D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
En Albacete, a ocho de febrero de dos mil veintiuno.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el
Antecedentes
« Que
«PRIMERO.- La demandante Dª Teresa ha prestado servicios como auxiliar de información para la empresa demandada EULEN S.A. desde el día 3 de mayo de 2017, mediante contrato de obra o servicio indeterminado, a jornada parcial, y salario mensual de 918,75 euros, incluida prorrata de pagas extras (hecho no controvertido).
El objeto del contrato de la trabajadora demandante es el de
SEGUNDO.- Con fecha 20 de mayo de 2019, por la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Cuenca, se acordó el inicio de expediente, la aprobación del pliego de cláusulas económico-administrativas y técnicas, la aprobación del gasto y la apertura del procedimiento licitatorio para la contratación del servicio de atención y promoción turística de Cuenca.
Con fecha 19 de julio de 2019, por parte de la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Cuenca, se acordó la adjudicación del servicio de atención y promoción turística de Cuenca a la empresa demandada GESTIÓN DE SERVICIOS AZAFATAS Y TELEFONISTAS, GES S.L.
Se suscribió entre la entidad demandada GESTIÓN DE SERVICIOS AZAFATAS Y TELEFONISTAS, GES S.L. y el Excmo. Ayuntamiento de Cuenca el oportuno contrato administrativo para la prestación del servicio de atención y promoción turística de Cuenca, con fecha 23 de agosto de 2019.
El Pliego de Cláusulas Económico-Administrativas Particulares y el Pliego de Prescripciones Técnicas para la contratación del servicio de atención y promoción turística de Cuenca, así como el contrato de 23 de agosto de 2019 obran en autos y se dan íntegramente por reproducidas en esta sede.
TERCERO.- Mediante escrito de fecha 11 de julio de 2019, la empresa demandada EULEN S.A. comunicó a la empresa demandada GESTIÓN DE SERVICIOS AZAFATAS Y TELEFONISTAS, GES S.L. que, siendo la nueva adjudicataria del servicio de atención y promoción turística de Cuenca, a los efectos del artículo 44 del ET, tenía a su disposición la documentación correspondiente a los trabajadores adscritos a dicho servicio, y sujetos a la sucesión empresarial.
Dicho escrito obra en autos y se da íntegramente por reproducido en esta sede.
CUARTO.- Mediante escrito de fecha 24 de julio de 2019, la empresa demandada EULEN S.A. comunicó a la trabajadora demandante que, en virtud de la adjudicación del servicio de atención y promoción turística de Cuenca a la empresa demandada GESTIÓN DE SERVICIOS AZAFATAS Y TELEFONISTAS, GES S.L., la trabajadora causaría baja por sucesión en la mercantil codemandada EULEN S.A., pasando a formar parte de la nueva empresa GESTIÓN DE SERVICIOS AZAFATAS Y TELEFONISTAS, GES S.L. con todos los derechos y obligaciones que tiene reconocidos.
Dicho escrito obra en autos y se da íntegramente por reproducido en esta sede.
QUINTO.- Mediante escrito de fecha 30 de julio de 2019, la empresa demandada GESTIÓN DE SERVICIOS AZAFATAS Y TELEFONISTAS, GES S.L. comunicó a la empresa demandada EULEN S.A. que no iban a proceder a la subrogación de tres trabajadoras, entre ellas, la demandante, como consecuencia de que según su contrato de trabajo, el mismo concluye con la finalización de la contrata del servicio de atención y promoción turística de Cuenca que había venido prestando la segunda para el Excmo. Ayuntamiento de Cuenca.
Dicho escrito obra en autos y se da íntegramente por reproducido en esta sede.
SEXTO.- Mediante escrito de fecha 26 de agosto de 2019, la empresa demandada EULEN S.A. comunicó a la trabajadora demandante que la fecha de efectos de la sucesión en la empresa demandada GESTIÓN DE SERVICIOS AZAFATAS Y TELEFONISTAS, GES S.L. es el 1 de septiembre de 2019, por lo que al término de la jornada del día 31 de agosto de 2019 la trabajadora causaría baja por sucesión en la mercantil codemandada EULEN S.A., pasando a formar parte de la nueva empresa GESTIÓN DE SERVICIOS AZAFATAS Y TELEFONISTAS, GES S.L. con todos los derechos y obligaciones que tiene reconocidos.
Dicho escrito obra en autos y se da íntegramente por reproducido en esta sede.
SÉPTIMO.- Con fecha 1 de septiembre de 2019, la empresa demandada GESTIÓN DE SERVICIOS AZAFATAS Y TELEFONISTAS, GES S.L. comunicó a la trabajadora demandante la finalización de su relación laboral.
OCTAVO.- No consta acreditada vulneración del derecho fundamental a la igualdad alegado por la trabajadora demandante Dª Teresa.
NOVENO.- La trabajadora demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.
DÉCIMO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación laboral extrajudicial, que se dio por intentado 'sin avenencia' con la empresa codemandada EULEN S.A. y 'sin efecto' con la empresa codemandada GESTIÓN DE SERVICIOS AZAFATAS Y TELEFONISTAS, GES S.L.»
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,
Fundamentos
Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque aquella y se dicte sentencia estimando la demanda en su petición principal o en la subsidiaria.
Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:
1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico solicitando:
a. Modificación del Hecho Probado
'Los citados trabajadores eran, junto con la demandante, Dñª. Josefa, Dñª. Laura y Dñª. Lorena.
Dicho escrito obra en autos y se da íntegramente por reproducido en esta sede'.
b. Modificación del Hecho Probado
'OCTAVO.- Mediante escrito de fecha 26 de agosto de 2019, la empresa demandada EULEN S.A. comunicó a la trabajadora demandante y a las otras tres trabajadoras del servicio, Dñª. Josefa, Dñª. Laura y Dñª. Lorena, que la fecha de efectos de la sucesión en la empresa demandada Gestion De Servicios Azafatas Y Telefonistas, GES S.L. es el 1 de septiembre de 2019, por lo que al término de la jornada del día 31 de agosto de 2019 la trabajadora causaría baja por sucesión en la mercantil codemandada EULEN S.A., pasando a formar parte de la nueva empresa Gestion De Servicios Azafatas Y Telefonistas, GES S.L. con todos los derechos y obligaciones que tiene reconocidos.
Dicho(s) escrito(s) obra(n) en autos y se da(n) íntegramente por reproducido(s) en esta sede'.
c. Modificación del Hecho Probado
'En la misma fecha, la citada empresa demandada GESTION DE Servicios Azafatas y Telefonistas GES, S.L. suscribió 'documento de subrogación de contrato' con la trabajadora Dñª. Josefa, y formalizó contrato de trabajo de obra o servicio determinado con la trabajadora Dñª. Laura'
2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por
a. Infracción por 'inaplicación del artículo 44 ET en relación con la Directiva 2001/23/CE y de la jurisprudencia interpretativa de las mismas, todo ello en relación con la infracción que también se denuncia por inaplicación del artículo 15.6 ET y artículo 14 CE, y del el apartado 1 del artículo 56 ET'.
b. Subsidiariamente al motivo anterior, infracción por 'interpretación errónea del artículo 49.1.c in fine ET e inaplicación de los artículos 55.1 y 56.1 ET'.
Para que sea admisible una revisión de hechos probados conforme a la previsión legal del artículo 193 b) LRJS, como ha establecido la Jurisprudencia, ( TS 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) es necesario esencialmente que los hechos que se pretenden introducir sean nuevos y distintos de los que ya están declarados en la sentencia.
En la primera modificación se quiere hacer constar la identidad de las trabajadoras que la empresa saliente de la contrata comunicó a la entrante como trabajadoras del servicio adjudicado. La segunda modificación tiene la misma finalidad, pero plasmada en la comunicación que hace la empleadora a la trabajadora. Sin embargo, en el párrafo octavo del fundamento de derecho quinto de la sentencia ya consta que las trabajadoras eran cuatro y que la empresa entrante solo mantuvo la contratación con una de las cuatro trabajadoras, identificando con nombre las tres cesadas por la saliente que no pasaron a la entrante. Encontrándose esta referencia con valor de hecho probado en la sentencia (véanse las sentencias antes citadas del Tribunal Supremo) resulta innecesario introducir una mención que redunda en lo que ya se dice en la sentencia. La tercera modificación interesa la introducción de un dato concreto que no se puede sacar de lo expresado en la sentencia en uno u otro lugar, pero es evidente que el hecho es cierto porque en su escrito de impugnación la empresa entrante reconoce que suscribió el 1 de septiembre con Dª. Laura un contrato de trabajo temporal con referencia a su documento 9 que es el que sirve de sustento a la recurrente para pedir y sostener la modificación del hecho probado. Consiguientemente, debe accederse a la modificación interesada del hecho probado séptimo añadiendo el siguiente párrafo:
'En la misma fecha, la citada empresa demandada GESTION DE Servicios Azafatas y Telefonistas GES, S.L. suscribió 'documento de subrogación de contrato' con la trabajadora Dñª. Josefa, y formalizó contrato de trabajo de obra o servicio determinado con la trabajadora Dñª. Laura'.
La cuestión debatida en el recurso ha quedado reducida frente a la planteada con la demanda ya que ahora no se discute la naturaleza de la relación laboral que ha sido confirmada por la sentencia impugnada, y solamente se plantea con el recurso, en su motivo cuarto, la obligación de subrogación de la empresa entrante y, en su motivo quinto, la eficacia de la decisión material extintiva de la saliente al haberse adoptado con base en la subrogación de la entrante y no en la finalización del contrato temporal.
En cuanto a la existencia de un supuesto de sucesión de empresas, puesto que no se ha hecho referencia a norma convencional que contemple la obligatoriedad de la subrogación en los supuestos de sucesión de contratas, la cuestión se ubica en la aplicación del artículo 44 LET y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal de Justicia de la Unión Europea establecida en torno a dicha institución jurídica.
La referencia al artículo 44 LET lleva a un supuesto de transmisión o traspaso de negocio o parte del negocio, que es lo que en términos del Derecho español se regula en él como sucesión de empresas. Y en esta sede, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, recogida en la sentencia de aquél de 27 de octubre de 2005, y de éste de 11 de marzo de 1997 (asunto Süzen) define el perfil general de la transmisión empresarial como 'la que necesita además de la sucesión en la actividad objeto de la contrata la cesión de elementos significativos del activo material o inmaterial', añadiendo que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica y que en tales casos bastaría el elemento personal del negocio para identificar la obligación de sucesión.
El Tribunal Supremo en sentencia de 29 de mayo del 2008, a la que se refiere la clarificadora sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de noviembre de 2011, recurso 1911/2011, alegada por la parte demandada, ha configurado esta doctrina:
1).- La jurisprudencia tradicional vino manteniendo que para que exista la transmisión de empresas regulada en el art. 44 del ET no basta con el hecho de que trabajadores de una entidad empresarial pasen a prestar servicio a otra compañía diferente, pues es de todo punto necesario además que se haya producido 'la transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación'.
2).- Es cierto que esta doctrina ha sido reformada a partir de la sentencia de esta Sala de 20 de octubre del 2004 (rec. 4424/2003), a la que siguieron las de 21 de octubre del 2004 (rec. 5073/2003), 27 de octubre del 2004 (rec. 899/2002) y 26 de noviembre del 2004 (rec. 5071/2003), las cuales aceptaron los criterios que, respecto a la sucesión o transmisión de empresas, ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en diferentes sentencias, entre las que cabe mencionar las de 11 de marzo de 1997 (caso Süzen), 10 de diciembre de 1998 (caso Hernández Vidal), 10 de diciembre de 1998 (caso Sánchez Hidalgo), 2 de diciembre de 1999 (caso GC Allen), 26 de septiembre del 2000 (caso Didier Mayeur), 25 de enero del 2001 (caso Liikenne), 24 de enero del 2002 (caso Temco) y 20 de noviembre del 2003 (caso Carlito Abler).
Conviene recordar que el art-1-a) de la Directiva 98/50 CE del Consejo de 29 de junio de 1998, que modificó la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977, establece que 'la presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión'; y el apartado b) de este art. 1º de dicha Directiva precisa que 'sin perjuicio de lo estipulado en la anterior letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso en el sentido de la presente Directiva, el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'. Estos mismos preceptos se reproducen en los apartados a) y b) del art. 1º de la Directiva 2001/23/ CE del Consejo de 12 de marzo del 2001.
Estas normas comunitarias dieron lugar en nuestro país a la modificación del art. 44 del ET que dispuso la Ley 12/2001, de 12 de julio. Esta Ley no modificó la dicción inicial del número 1 de este art 44, con lo que sigue diciendo esta norma que 'el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior...'. Pero sí introdujo en este art. 44 un nuevo número 2 en el que se establece lo siguiente: 'A los efectos de lo previsto en el presente artículo se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.
Según se desprende de lo que ordenan las normas comunitarias y estatales que se acaban de reseñar, es evidente que para que se pueda apreciar la existencia de sucesión de empresa, conforme a las mismas, es de todo punto necesario que se haya producido la transmisión de una 'entidad económica' formada o estructurada por 'un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica'. Es claro, por consiguiente, que si no se produce la cesión de ese conjunto de medios organizados difícilmente podrá existir traspaso o sucesión de empresas. De ahí que, en principio, no puede calificarse de traspaso o sucesión de empresa la mera cesión de actividad o la mera sucesión de plantilla.
En cuanto a los criterios y pautas sentados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con la materia que tratamos:
A).- 'La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada', debiéndose tener en cuenta que 'el concepto de entidad hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio' ( sentencia 11 de marzo de 1997, Súzen, fundamento 13; sentencia de 10 de diciembre de 1998, Hernández Vidal, fundamento 26; sentencia de 10 de diciembre de 1998, Sánchez Hidalgo, fundamento 25; sentencia de 2 de diciembre de 1999, Allen, fundamento 24; sentencia de 25 de enero del 2001, Liikenne, fundamento 31; sentencia de 24 de enero del 2002, Temco, fundamento 23; y sentencia de 2º de noviembre del 2003, Carlito Abler, fundamento 30).
B).- 'Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades' (sentencia Süzen fundamento 14, sentencia Hernández Vidal fundamento 29, sentencia Sánchez Hidalgo fundamento 29, sentencia Allen fundamento 26, sentencia Didier Mayeur fundamento 52, sentencia Liikenne fundamento 33, sentencia Temco fundamento 24, y sentencia Carlito Abler fundamento 33).
C).- 'La mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica. En efecto, una entidad no puede reducirse a la actividad de que se ocupa' (sentencia Süzen fundamento 15, sentencia Hernández Vidal fundamento 30, sentencia Sánchez Hidalgo fundamento 30, sentencia Allen fundamento 27, sentencia Didier Mayeur fundamento 49, y sentencia Liikenne fundamento 34).'
D).- En la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable ( sentencias Süzen, antes citada; Hernández Vidal y otros, de 10 de diciembre de 1998, Hidalgo y otros, C173/96 y C247/96, Rec. p. I8237, apartado 32; de 24 de enero de 2002, Temco, C51/00, Rec. p. I969, apartado 33, y UGTFSP, antes citada, apartado 29; sentencia de 20 de enero de 2011, Asunto CLECE, C-463/09).
Al amparo de la discusión sobre la trascendencia de que el Convenio Colectivo disponga de una norma en la que se contemple la obligación de la subrogación cuando se cumplen determinados requisitos establecidos por ella se ha reforzado esta doctrina resaltando que la presencia de la norma negociada es indiferente si existe una sucesión de empresa como tal. Al respecto, la sentencia del TJUE de 11 de julio de 2018 -Asunto Somoza Hermo reitera que, 'conforme al artículo 1 apartado 1 letra b) de la Directiva 2001/23 (EDL 2001/19273) para que esta Directiva sea aplicable, la transmisión debe tener por objeto una 'entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria', de modo que 'en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/099)'. Y siendo una sentencia que se refiere a la subrogación prevista en el Convenio Colectivo de Seguridad Privada, importa decir que afirma que la Directiva se aplica a 'una situación en la que un arrendatario de servicios ha resuelto el contrato de prestación de servicios de vigilancia de instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de esta prestación, ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo, en virtud de un convenio, de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas'.
Siguiendo esa doctrina el Tribunal Supremo (27 de septiembre de 2018, recurso 2747/2016), afirma que:
'el hecho de que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica... El concepto de 'entidad económica', de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.
En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.
Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación. Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.
La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2019, recurso 108/2018, vuelve a incidir en esa doctrina recordando lo que objetivamente debe concurrir para que se dé la sucesión de empresa del artículo 44 LET e insiste en que hay que analizar cada caso para comprobar si el supuesto de acomoda a esas condiciones objetivas identificadas; al respecto dice lo siguiente:
'En todo caso, recordemos que habrá sucesión cuando el nuevo empresario adquiere los elementos significativos del activo material o inmaterial o la parte esencial en número y competencias de los trabajadores adscritos a la actividad; de suerte que hay que analizar, en cada caso y de forma global, las circunstancias concurrentes, para determinar cuál es el núcleo que define la 'entidad económica' sobre la que se produce el cambio de titularidad. De ahí que haya de examinarse el tipo de empresa o actividad, la transmisión o no de elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales, la asunción o no de la mayoría de la plantilla, la transmisión o no de la clientela, el grado de analogía de las actividades antes y después de la transmisión ( STJCE de 7 marzo 1996, Asunto Merks y Neuhuys, C-171/94).
Al respecto el Tribunal de Justicia de la Unión ha señalado que 'han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan la operación en cuestión, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Estos elementos deben apreciarse en el marco de una evaluación de conjunto de las circunstancias del caso y, por lo tanto, no pueden apreciarse aisladamente' ( STJUE de 19 octubre 2017, Securitas, C-200/16).
G) De manera específica, la STS 27 enero 2015 (rec. 15/2014) declara la inexistencia de sucesión de empresas en un cambio de adjudicataria del servicio de 'contact center' por considerar que la nueva empresa aportaba elementos materiales relevantes para el desarrollo del servicio (ponía a disposición sus propias instalaciones, sus medios técnicos y su 'know how'). Sostuvimos entonces que 'lo importante no es el coste de las inversiones en medios materiales, sino la necesidad de los mismos, ya que, la importancia de los factores que intervienen en la producción no se mide en términos cuantitativos, sino cualitativos, esto es atendiendo a la necesidad de los mismos para el funcionamiento de la actividad, necesidad que en este caso es evidente porque sin las inversiones hechas por la nueva contratista y demás medios materiales puestos por ella los trabajadores que contrató de la antigua no habrían podido prestar el servicio que requería la actividad por falta de instalaciones y demás medios materiales'.
La doctrina sobre transmisión de empresa recién recordada implica que la mera sucesión de contratistas no implica de modo automático la existencia de una sucesión empresarial, pues también en este caso debe examinarse la concurrencia de las condiciones indicadas, esto es, si ha habido una asunción de activos patrimoniales necesarios por parte de la entrante o, si por tratarse de una actividad en la cual el elemento definidor de la entidad económica es la mano de obra, se ha producido la asunción de la plantilla de la saliente.
De lo que se trata, pues, es de que, no solo la actividad sea la misma, sino que, además, se haya producido esa transmisión de elementos significativos, lo que exige analizar cuáles son en cada caso concreto los elementos que resultan esenciales o relevantes para la actividad que la entidad realiza. De ahí que en la citada STS 27 enero 2015 (rec. 15/2014 ) ponderáramos la relevancia de los medios materiales por encima de la circunstancia de la contratación del personal de la empresa saliente, llevada a cabo en virtud de la cláusula del Convenio colectivo que antes hemos transcrito, que era allí también aplicable'.
De todo ello debe concluirse lo siguiente:
1. La subrogación de personal por aplicación de la normativa prevista en los Convenios Colectivos para los casos de sucesión de contrata no excluye la concurrencia de un supuesto de sucesión de empresa del artículo 44 LET.
2. La sumisión de estos supuestos a la regulación de la sucesión de empresa dependerá de si se cumplen los requisitos establecidos para ello, en los términos legales y jurisprudenciales, esencialmente, que se haya producido transmisión de elementos significativos:
a. Transmisión de la unidad económica empresarial.
b. En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial, que haya una transmisión trascendente de los trabajadores adscritos al servicio.
3. Si se dan los requisitos de la sucesión de empresas, el régimen aplicable es el de ésta; si no hay sucesión de empresas, entonces el régimen aplicable es el del Convenio Colectivo.
Reiterado en sentencias de 5 de marzo de 2019, recurso 2892/2017, 20 de julio de 2020, recurso 707/2020; y 08 de julio de 2020, recurso 3/2019 se sientan las siguientes premisas:
· Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.
· Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET.
· Tercera.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.
· Cuarta.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina'.
Queda claro, por tanto, que lo que hay que comprobar es si las circunstancias conocidas del presente supuesto suponen una sucesión de empresa del artículo 44 LET. Tales circunstancias son:
- La demandante prestaba servicios para Eulen, S.A. desde el día 3 de mayo de 2017 en virtud de un contrato de trabajo de obra o servicio indeterminado, a jornada parcial.
- El objeto del contrato de la trabajadora demandante es el de obra o servicio por el Contrato de Atención y Promoción Turística de Cuenca CONCPV 63513000-8, mientras dure la relación mercantil entre el Ayuntamiento de Cuenca y Eulen, S.A.
- El 19 de julio de 2019 la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Cuenca acordó la adjudicación del servicio de atención y promoción turística de Cuenca a la empresa Gestión De Servicios Azafatas y Telefonistas, GES S.L.
- El 11 de julio de 2019, la empresa saliente comunicó a la entrante que, siendo la nueva adjudicataria del servicio de atención y promoción turística de Cuenca, a los efectos del artículo 44 del ET, tenía a su disposición la documentación correspondiente a los trabajadores adscritos a dicho servicio, y sujetos a la sucesión empresarial.
- Las trabajadoras que habían prestado el servicio contratado por cuenta de la saliente eran cuatro, una de ellas la demandante.
- El 30 de julio de 2019 la empresa entrante comunicó a la empresa saliente que no iban a proceder a la subrogación de tres trabajadoras, entre ellas, la demandante, como consecuencia de que según su contrato de trabajo, el mismo concluye con la finalización de la contrata del servicio de atención y promoción turística de Cuenca que había venido prestando la segunda para el Excmo. Ayuntamiento de Cuenca.
- La empresa entrante ha subrogado a una trabajadora y ha realizado un contrato temporal para obra o servicio determinado a otra de las trabajadoras.
De estos hechos se obtiene que la voluntad de la entrante es asumir la subrogación de las trabajadoras que ostentan relación laboral indefinida, subrogándose sin obligación convencional ni contractual en el contrato de la trabajadora que tiene contrato indefinido con la saliente. A esa voluntad se añade la realidad -y por tanto la voluntad- de haber contratado a otra trabajadora que tenía contrato temporal con la saliente, por medio de una contratación de naturaleza también temporal; esto es, formalizando una relación temporal que sustituye a un vínculo que ya existía con la empresa saliente. Evidentemente, 2 trabajadoras de cuatro son el 50% del personal que prestaba servicio con la saliente, trabajadoras que prestaban servicios para la saliente y los prestan para la entrante sin solución de continuidad ya que solo se interpone el mes de agosto que ha de presumirse vacacional. Lo que hay que decidir es si una situación como ésta en la que hay una vinculación de la empresa entrante con dos trabajadoras de la saliente que suponen el 50% del personal de ésta, es un supuesto de sucesión de empresa, y si la esencia sucesoria se encuentra en haber asumido gran parte o la mayor parte de la plantilla de trabajadores, no puede afirmarse sin más que la mitad de los trabajadores sea la mayor parte de la plantilla ni gran parte de ella, pero también debe tenerse en cuenta, y así lo hemos dicho en el recurso 1022/2020, que la decisión en estos casos debe responder al conjunto de circunstancias que engloban el supuesto de hecho, las cuales pueden llevar a indicar que incluso la subrogación en la mitad de los trabajadores de una plantilla puede constituir un fenómeno material jurídicamente trascendente de sucesión de empresas. En el caso enjuiciado puede observarse que la plantilla de la saliente era de una trabajadora fija y tres trabajadoras temporales para servicio determinado configurado por la prestación que daban al cliente que cambia la contrata y que, si no se asumen directamente por la entrante, no habiendo obligación legal o convencional, habrían terminado con el cambio de adjudicatario; desde este punto de vista la contratación temporal de la segunda trabajadora por la saliente no puede vincularse directa y necesariamente a una voluntad sucesoria; por otro lado, no existen datos que indiquen una intención sucesoria, ni una exigencia del cliente en tal sentido ya que las cláusulas contractuales (incluidos los Pliegos) no dicen nada al respecto.
En tales circunstancias, debe concluirse que no estamos ante una situación legal de sucesión de empresas ni ante alguna otra que obligue a la subrogación de la trabajadora ya que no se ha planteado, y no puede con ello imponerse obligación de asumir la relación laboral que tenía la demandante con la empresa saliente.
TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.
Lo expuesto nos lleva a tener que decidir si habiéndose extinguido la relación laboral mantenida por la demandante con la entidad saliente, constituye esta extinción un despido improcedente o no, que es la cuestión planteada por el segundo motivo de revisión en Derecho por infracción consistente en la interpretación errónea del artículo 49.1.c) e inaplicación de los artículos 55.1 y 56.1 ET.
La oposición del recurrente se sostiene en que la decisión extintiva no se adopta por finalización del contrato de trabajo temporal sino por la subrogación en la relación laboral por parte de la nueva adjudicataria del servicio en el que trabajada la recurrente, y expresándose así la comunicación de la empleadora, no existiendo la causa dada, la extinción es irregular. En la demanda se planteó que la relación laboral no estaba sometida a término, pero no se daban otros argumentos del por qué cuando la realidad material es que sí lo estaba como cualquier contrato temporal de obra o servicio determinado; y se alegó que la relación laboral no había terminado al tener lugar la continuidad de la contrata, pero sin ofrecer más argumentos añadidos, obviando que el servicio contrato de trabajo tiene como objeto no el servicio del Ayuntamiento que se extenderá en el tiempo tanto como sea voluntad del mismo, sino el servicio de la empresa que hace el contrato de trabajo, y este termina con la pérdida de la contrata; ninguno de estos argumentos se reitera en el recurso de suplicación.
Como dicen los hechos probados no alterados con el recurso, la trabajadora prestaba servicios para Eulen en virtud de un contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado cuyo objeto era la realización del servicio adjudicado por el Ayuntamiento de Cuenca de atención y promoción turística; expresamente se establece en el contrato que el contrato se establece para la 'obra o servicio por el contrato de atención y promoción turística de cuenca concpv 63513000-8 mientras dure la relación mercantil entre el Ayuntamiento de Cuenca y esta empresa'. Sobre la naturaleza de este vínculo no se ha hecho cuestión en el recurso por la parte recurrente que no niega su realidad temporal, de modo que, si no es factible la sucesión contractual, estamos ante un contrato temporal que termina cuando (artículo 49.1 c) LET) expira el tiempo convenido o la realización de la obra o servicio objeto del contrato.
En tal sentido, la remisión de la relación laboral a la otra empresa, la entrante, ya es una manifestación de voluntad de extinguir el vínculo laboral con la trabajadora, y tiene lugar en un contrato de trabajo temporal cuya extensión en el tiempo viene dada por el mantenimiento de la contrata con la empresa Eulen y su extinción por la finalización del servicio. De este modo, no puede dudarse de la voluntad extintiva de la empleadora, pero además, encontrándonos ante un contrato temporal, su finalización no exige para producir efectos una comunicación expresa con un contenido concreto que como tal solo determinará o puede determinar otros efectos derivados de la terminación del vínculo, pero no su terminación, dado que a tal efecto no existe una obligación formal de comunicación bastando cualquier acto inequívoco de terminación como en el caso concreto son la remisión a la subrogación obligatoria y la baja material de la relación laboral. La terminación del vínculo laboral por causa pactada en el contrato y prevista en la ley es una terminación lícita que no constituye despido sino finalización del contrato, y por ello no puede sino negar también respecto de Eulen la existencia de despido improcedente, dando lugar así a la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia.
Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.
Siendo desestimado el recurso de suplicación y siendo el recurrente beneficiario de justicia gratuita conforme a lo previsto en el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, no procede imposición de costas.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación formulado por Dª. Teresa contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Cuenca de fecha 22 de mayo de 2020, en el procedimiento 907/2019, debemos confirmar y confirmamos la sentencia. No se hace imposición de costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.