Sentencia SOCIAL Nº 2140/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 946/2019 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0000573
EMA
Recurso de Suplicación: 946/2019
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
En Barcelona a 26 de abril de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2140/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Rafael frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida
de fecha 23 de agosto de 2018 , dictada en el procedimiento nº 373/2017 y siendo recurrido Audax Green,
S.L., Agrupacio Ramadera Pla d'Urgell, Orus Renovables, S.L.U. y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado
como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de junio de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de agosto de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que se estima parcialmente la demanda presentada por Rafael contra AUDAX GREEN,SL, AGRUPACIO RAMADERA PLA D'URGELL, ORUS RENOVABLES,SLU y FONDO DE GARANTIA SALARIAL por Despido y Cantidad, declaro la improcedencia del despido efectuado en fecha 2.05.17 y condeno a la demandada AUDAX GREEN,SL a que en el plazo de 5 días opten entre la readmisión del demandante en su puesto y condiciones de trabajo y al abono de los salarios de tramitación devengados desde la indicada fecha del despido hasta que la readmisión efectiva tenga lugar a razón de 130,84 euros diarios, o el abono de una indemnización de 7.588,72 euros.

Asimismo, se estima parcialmente la reclamación de cantidad acumulada y se condena a la empresa AUDAX GREEN,SL a abonar al actor 1.045 euros, cantidad que deberá ser incrementada con un interés del diez por cién.

Absuelvo a AGRUPACIO RAMADERA PLA D'URGELL, ORUS RENOVABLES,SLU y al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sin perjuicio de las responsabilidades subsidiarias de esta última entidad que se puedan derivar de la insolvencia empresarial.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º.- La parte actora, Sr. Rafael , provisto de DNI núm. NUM000 , prestaba servicios por cuenta de la empresa en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, categoría profesional de Director comercial y salario mensual bruto de 3.925,32 euros mensuales con inclusión de prorrata de pagas extras.

(Es controvertida la fijación del salario, FJI) 2º.- Inicialmente prestó servicios por cuenta de la empresa AGRUPACIO RAMADERA PLA D'URGELL desde el 26.10.07 hasta el 31.08.15, empresa dedicada al tratamiento y eliminación de residuos en el centro de trabajo de Miralcamp, Coma Aragonesa Pog 8, parcela 98. El actor era accionista de la empresa y trabajador.

Era Administrador mancomunado junto con el Sr. Jose Pedro , quiénes gestionaban la empresa.Fue despedido el 31.08.15 por casusa disciplinaria y suscribió documento de liquidación y finiquito el 31.08.15. (f 162-163. Testifical Sr. Jose Pedro y Sra. Reyes ) 3º.- En fecha 1.05.15 AGRUPACIO RAMADERA PLA D'URGELL arrendó la finca en que se desarrollaba la actividad de tratamiento y eliminación de residuos. En la misma fecha ORUS RENOVABLES,SLU cedió y traspasó todos los derechos y obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento a la empresa AUDAX E-MOVING,SL, ahora AUDAX GREEN,SL. (Contrato de arrendamiento de local de negocio, 178-180 y documento de cesión de contrato, 181-182) 4º.- El actor en fecha 1.09.15 suscribió contrato de trabajo con la empresaAUDAX GREEN,SL, continuadora de la actividad de la primera en el mismo centro de trabajo. El Administrador de la sociedad es Pedro Enrique .ORUS RENOVABLES,SLU era la arrendataria de las naves propiedad de AGRUPACIO RAMADERA PLA D'URGELL, en que se desarrollaba la actividad de AUDAX GREEN,SL. Tiene el mismo Administrador que AUDAX. Toda la plantilla de AGRUPACIO RAMADERA PLA D'URGELL pasó a prestar servicios por cuenta de AUDAX GREEN,SL.

(Es controvertida la fijación de la fecha de antigüedad, FJI. Contrato de trabajo con AUDAX, 139-143) 5º.- En fecha 2.05.17 la Dirección de la empresa le comunicó al actor su despido disciplinario con efectos de la misma fecha, alegando disminución de voluntaria del rendimiento, y que a los efectos de evitar litigiosidad se ponía a su disposición la indemnización correspondiente por importe de 7.571,03 €. La copia de la carta de despido se da por reproducida a los efectos meramente expositivos en el f 7.

6º.- El actor ha percibido las pagas extras prorrateadas mensualmente. En los meses de enero a marzo de 2017 el importe de la prorrata de dos pagas extras se adicionó en el complemento a bruto. ( f 147-158) 7º.- La empresa adeuda la liquidación de la parte proporcional de vacaciones en importe de 1.045 €.

(Reconocido por la empresa) 8º.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la cualidad de representante de los trabajadores.

9º.- Se celebró acto de conciliación ante els Serveis Territorials a Lleida del Departament de Treball, Afers Socials i Famílies, en fecha 2.06.17, con el resultado intentado sin efecto. (f 8)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la instancia estimó en parte la demanda interpuesta en materia de despido, declarando la improcedencia del despido del trabajador demandante Rafael efectuado en fecha 2 de mayo de 2017, condenando a la empresa empleadora Audax Green SL a las consecuencias inherentes a dicha declaración, estimando también dicha resolución judicial, parcialmente, la reclamación de cantidad acumulada a la acción de despido, condenando a la citada empresa a abonar al actor la cantidad de 1.045 €, que deberá ser incrementada con un interés del 10%, absolviendo a las empresas Agrupació Ramadera Pla d#Urgell y Orus Renovables SLU de los pedimentos formulados en su contra.

Disconforme con dicha resolución judicial formula recurso de suplicación la parte demandante, cuyo recurso, que no ha sido impugnado, consta de un primer motivo suplicatorio dirigido a la revisión del relato de hechos probados de la citada resolución, al correcto amparo del apdo. b) del art. 193 LRJS . Se interesa en primer término la modificación del HP 3º, a la vista del contenido de los documentos 24 y 25 del ramo de prueba de la demandada AUDAX GREEN, S.L. (folios 178 a 182 de las actuaciones), siendo estos documentos los contratos de arrendamiento de las instalaciones del negocio de la mercantil AGRUPACIÓ RAMADERA PLA D`URGELL, S.L. a las mercantiles ORUS RENOVABLES, S.L.U. i AUDAX E-MOVING S.L., actualmente AUDAX GREEN, S.L., ofreciéndose para dicho ordinal la siguiente redacción alternativa: ' En fecha 1.05.15 AGRUPACIÓ RAMADERA PLA D'URGELL, S.L. arrendó a la mercantil AUDAX GREEN, S.L., el uso de la finca, con la maquinaria, instrumentos e instalaciones así como las licencias administrativas que en su caso se ostentasen sobre dicho inmueble e instalación en la que aquella desarrollaba la actividad de tratamiento y eliminación de residuos. En la misma fecha ORUS RENOVABLES, SLU cedió y traspasó todos los derechos y obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento a la empresa AUDAX E- MOVING, SL., ahora AUDAX GREEN S.L. quien en el mismo momento tomó posesión de la misma '.

La Sala admite la revisión propuesta a la vista de los documentos citados en el motivo.



SEGUNDO.- Por el mismo cauce procesal se pide a continuación la revisión del HP 4º, a la vista de los documentos 4 y 5 del ramo de prueba documental de prueba de la parte actora, que resultan ser los folios 219 a 233 de autos, proponiéndose el siguiente redactado alternativo: ' El actor en fecha 1.09.15 suscribió contrato de trabajo con la empresa AUDAX GREEN, SL.

continuadora de la actividad de la primera en el mismo centro de trabajo. El Administrador de la Sociedad es Pedro Enrique . ORUS RENOVABLES, SLU era la arrendataria de las naves propiedad de AGRUPACIO RAMADERA PLA D'URGELL, en que se desarrollaba la actividad de AUDAX GREEN, S.L. Tiene el mismo Administrador que AUDAX.- Toda la plantilla de AGRUPACIÓ RAMADERA PLA D'URGELL, incluido el demandante, pasó a prestar servicios por cuenta de AUDAX GREEN, S.L., causando todos ellos baja a la Seguridad Social en el Código Cuenta de Cotización de la mercantil AGRUPACIÓ RAMADERA PLA D'URGELL, S.L. el día 31 de agosto de 2015 y alta en el Código Cuenta de Cotización de la mercantil AUDAX GREEN, S.L. el día 1 de septiembre de 2.015 .' Se admite también esta modificación fáctica a la vista de la prueba documental invocada en su apoyo.



TERCERO.- Ya en sede de censura jurídica, al correcto amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS , se acusa infracción del art. 56, en relación con el art. 44, ambos del Estatuto de los Trabajadores . Se argumenta, en síntesis, que ha quedado acreditado que, desde el 1-5-2015, la mercantil AUDAX GREEN, S.L. fue la continuadora de la actividad desarrollada por la mercantil AGRUPACIÓ RAMADERA PLA D'URGELL, S.L., actividad que tan solo podía llevar a término con los trabajadores de esta empresa (incluido el demandante), ya que no tenía a ningún otro trabajador formando parte de su plantilla, y que pese a haber sido continuadora de la actividad desde el día 1 de mayo de 2.015 con aquellos trabajadores, no les dio de alta en la Seguridad Social hasta el día 1 de septiembre de 2.015, considerando por ello la parte recurrente que resulta de plena aplicación lo que dispone el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , cuando establece que el cambio de titularidad de la empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, todo ello al margen de que figure en las actuaciones una carta de despido a nombre del demandante efectuada por la mercantil AGRUPACIÓ RAMADERA PLA D`URGELL SL, así como un documento de liquidación y finiquito de fecha 31 de agosto de 2015, en el que no figura ningún importe en concepto de indemnización hecha efectiva al actor, porque pese a que se comunica el despido en fecha 31 de agosto de 2015, el actor ya no trabajaba por cuenta de la empresa que teóricamente le despedía, sino que a todos los efectos era trabajador, desde el día 1 de mayo de 2015, de la mercantil AUDAX GREEN SL.

La censura jurídica debe prosperar, de lo que se seguirá que la indemnización a favor del recurrente por despido improcedente deberá calcularse desde el 26 de octubre de 2007. Resulta del revisado relato fáctico de la instancia que hubo una sucesión empresarial operada desde AGRUPACIÓ RAMADERA PLA D`URGELL SL a AUDAX GREEN SL, que continúa la actividad de la primera en el mismo centro de trabajo. Queda constancia de que toda la plantilla de AGRUPACIÓ RAMADERA PLA D'URGELL, incluido el demandante, pasó a prestar servicios por cuenta de AUDAX GREEN, S.L., causando todos ellos baja en la Seguridad Social en el Código Cuenta de Cotización de la mercantil AGRUPACIÓ RAMADERA PLA D'URGELL, S.L. el día 31 de agosto de 2015 y alta en el Código Cuenta de Cotización de la mercantil AUDAX GREEN, S.L. el día 1 de septiembre de 2.015. No consta pues que haya existido solución de continuidad entre el cese de la actividad por la sociedad transmitente y la asunción de la misma actividad por la cesionaria. La existencia del fenómeno sucesorio, sin solución de continuidad entre el cese de la cedente y la asunción de la actividad por la cesionaria, impide hablar de que el actor fuera despedido efectivamente el 31-8-2015, pues si bien formalmente se expidió por la empleadora saliente carta de despido y documento de liquidación y finiquito, no hubo en realidad extinción contractual, pues además de que no consta debidamente acreditado que el actor percibiera indemnización alguna por tal supuesto despido -cuya cuantía había de ser importante partiendo de un inicio de la prestación laboral en 26-10-2007-, el trabajador no llegó a cesar en su actividad laboral, pues pasa sin solución de continuidad de la cedente a la cesionaria, no teniendo virtualidad alguna el nuevo contrato de trabajo suscrito con la sucesora al día siguiente 1-9-2015, pues no hubo cese real, ni se prueba abono de indemnización alguna por el supuesto cese, sino en verdad continuación por el operario 'despedido' de la actividad laboral sin solución de continuidad para la nueva empleadora, desprendiéndose de lo expuesto un pacto interempresarial tendente a evitar las consecuencias laborales de la transmisión que por efecto del art. 44 ET había de asumir la empresa sucesora. Teniendo en cuenta la proximidad del despido respecto de la transmisión empresarial, efectuado el día anterior, no constando además que se abonara indemnización alguna al trabajador por el cese, cabe establecer una relación o conexión del despido con un propósito de evitación de la subrogación, o de todos sus efectos, por parte de la nueva empresa, existiendo pues elementos en el revisado relato de hechos probados que nos permiten hablar de que el despido del actor por la sucedida y su contratación por la sucesora al día siguiente por la sucesora constituye un mecanismo fraudulento para evitar la total subrogación de su contrato de trabajo por la empresa sucesora, que de esta forma reduce artificialmente la antigüedad del trabajador, en perjuicio de este y correlativo beneficio empresarial, máxime cuando esta nueva contratación del trabajador en 1 de septiembre de 2015 se contradice con el hecho de que la sucesora se hizo cargo de las instalaciones de la sucedida, donde prestaba servicios el actor y el resto de trabajadores de AGRUPACIÓ RAMADERA PLA D'URGELL, S.L., en fecha 1-5-2015, por lo que el despido y la inmediata contratación del actor se han de considerar nulos por fraudulentos, con la consecuencia de que la antigüedad o tiempo de servicios a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente se ha de calcular desde el día de inicio de la prestación de servicios con dicha empresa, esto es desde el día 26 de octubre de 2007 (HP 2º).

Como declara la STS 16-3-1999 ' El tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar, en caso de subrogación legal o convencional en la posición de empresario de quien no lo ha sido inicialmente, todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, incluyendo desde luego las fases de la misma en la que el trabajador ha estado vinculado con el empresario que la ha dado por terminada, y contando también la fase o fases en que la posición empresarial en la propia relación laboral fue desempeñada por uno o varios empresarios anteriores.

El recibo de finiquito que pueda suscribirse en estos casos con el empresario anterior no debe ser interpretado, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1281 y 1282 del Código Civil (invocados para la infracción legal que da sustancia a este recurso de casación), como un documento acreditativo de la terminación de la relación de trabajo, en cuanto que su suscripción viene acompañada de actos coetáneos de continuidad de la misma '.

Ha habido, conforme se ha dicho, un cambio de titularidad que no puede perjudicar a la ininterrumpida prestación de servicios del actor, a cuyo fin opera el mecanismo legal de la subrogación previsto en el precepto estatutario que se dice infringido.

Se estima por tanto en su integridad el recurso de suplicación, con las consecuencias que seguidamente se dirán.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación..

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación técnica de D. Rafael contra la sentencia de 23 de agosto de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lleida , en sus autos nº 373/2017, sobre despido disciplinario y reclamación de cantidad, y en su consecuencia revocamos en parte dicha resolución, a los solos efectos de fijar como indemnización por despido improcedente a favor del trabajador la suma de 47.523,26 euros, de la que se descontará la cantidad de 7.571,03 euros puestos en su día a disposición del actor si éste la hubiera ya cobrado, fijándose asimismo como salario regulador a efectos de los salarios de tramitación la cantidad de 129,05 euros/día, confirmándose por lo demás los restantes pronunciamientos del fallo recurrido. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.