Sentencia Social Nº 2141/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1729/2014 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚM. 2141-2014

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a 13 de noviembre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1729-14, interpuesto por D. Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE GRANADA, en fecha 21 de mayo de 2014 , en autos núm. 122-13. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por D. Jesús , sobre Seguridad Social, contra la MUTUA ASEPEYO; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 21 de mayo de 2014 , por la que se desestimó íntegramente la demanda planteada por el actor, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Jesús , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , solicitó de la Mutua Fremap prestación por cese de actividad de trabajadores autónomos, la cual le fue denegada por la misma mediante resolución de fecha 12/11/12 al considerar que no se encontraba en situación legal de cese en la actividad ya que la finalización de un contrato de servicios adjudicado mediante licitación pública no es motivo de pérdida de licencia administrativa.

SEGUNDO.- Disconforme el actor presentó Reclamación Previa contra dicha Resolución, la cual fue desestimada por resolución expresa de fecha 08/01/13, habiéndose interpuesto la demanda el 06/02/13.

TERCERO.- El actor celebró el pasado 30/06/07 contrato de prestación de servicios con el Hospital de Baza siendo su objeto el de repaso de costura, recogida y entrega desde el Hospital de Baza hasta el Hospital de Alta resolución de Guadix, con una duración inicial de un año y un precio de 22.800 euros, pactando las partes que dicho contrato se regiría por la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Este contrato se resolvió el 30/09/12.

CUARTO.- En el ejercicio 2011 el actor prestó sus servicios como trabajador autónomo para el SAS por n total de 24.156 euros, para Virago, SL por 4685,78 euros y para Hermanos Bayo Estaciones, SL por 9711,28 euros. En el ejercicio 2012 lo hizo para Plataforma Provincial de Logística Integral por 18539,31 euros y para Hermanos Bayo Estaciones, SL por 5673 euros.

QUINTO.- El actor se dio de baja en el Régimen Especial de trabajadores Autónomos de la Seguridad Social el pasado 30/09/12.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Jesús , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte demandante la sentencia de instancia en la que se desestima su pretensión de que se le reconozca el derecho a percibir de la Mutua demandada prestación por cese de actividad de trabajador autónomo. Se alega por el recurrente tanto revisión de hechos probados como infracción jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se insta la modificación del hecho probado cuarto para que se le dé la siguiente redacción alternativa: 'En el ejercicio 2011 el actor prestó sus servicios como trabajadora autónomo para el SAS por un total de 24.156 euros para Virago SL por 4.685'78 euros. En el ejercicio 2012 lo hizo para Plataforma Provincial de Logística Integral (empresa adjudicataria del SAS por 18.539'31 euros', en base a la documental que se cita.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a)Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS . b)No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c)El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la prueba documental que se cita donde se comprueba que no es cierto lo alegado por el recurrente porque precisamente tanto en el documento del folio 38 como en el documento del folio 51 aparecen al final dichas cantidades sumadas en su totalidad, por todo lo cual no se accede a la modificación pretendida.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c) de la LRJS , por falta de aplicacion de los artículos 11 de Ley 20/2007 y del art. 5.2.a) de dicha ley porque se encuentra en situación legal de cese de actividad, reúne todos los requisitos del art. 11.

Teniendo en cuenta el relato de hechos probados con la modificación del hecho probado cuarto efectuada anteriormente pone de manifiesto que el contrato que celebró el actor con la Administración Hospital de Baza en el 30.6.2007 se resolvió el 30.9.2012, en el 2011 el actor presto servicios como autónomo para el SAS por total 24.156 euros y para Viraga SL por 4.685'78 euros, y para Hermanos Bayo Estaciones por 9.711'28 euros en el ejercicio 2012 para la Plataforma Provincial de Logística por 18.539,31 euros y para Hermanos Bayo Estaciones pior 5.673 euros.

Respecto de la Ley TRADE (es decir, del trabajador autónomo dependiente) Ley 32/2010, de 5 de agosto, señala en cuanto a su ámbito subjetivo de aplicación que: art. 1: '...1. La presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena'. Ciertamente en junio de 2007 el actor celebró con el SAS un contrato de prestación de servicios que se regía por Ley de contratos con las Administraciones Públicas, con una duración inicial de un año y un precio que posteriormente se prorrogó y que se resolvió el 30.9.2012, se acredita, igualmente que prestaba servicios para otras empresas así en el 2011 para Virago SL incluso en el 2012 el nombre para quien prestaba servicios es para Plataforma Provincial de Logística Integral, dándose de baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el 30.9.2012 coincidiendo con la resolución del contrato con el SAS.

En la Ley anteriormente citada señala que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos señala en su Artículo 5. 'Situación legal de cese de actividad: ...1. Se encontrarán en situación legal de cese de actividad todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad por alguna de las causas siguientes: a) Por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional. En caso de establecimiento abierto al público, se exigirá el cierre del mismo durante la percepción de la prestación. En todo caso, se entenderá que existen estos motivos cuando concurra alguna de las situaciones siguientes: 1º) Unas pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad, en un año completo, superiores al 30% de los ingresos, o superiores al 20% en dos años consecutivos y completos. En ningún caso el primer año de inicio de la actividad computará a estos efectos... 2. Se encontrarán en situación legal de cese de actividad los trabajadores autónomos económicamente dependientes que, sin perjuicio de lo previsto en el primer apartado de este artículo cesen su actividad por extinción del contrato suscrito con el cliente del que dependan económicamente, en los siguientes supuestos'.Ninguno de tales extremos se ha acreditado, sino que cuando terminó el contrato el 30.9.2012 con el SAS se dio de baja en el RETA desconociendo si se mantuvo o no la relación con las demás empresas para las que prestaba servicios, tampoco se han acreditado las pérdidas que lo motivasen.

A mayor abundamiento y como al efecto dice la sentencia del T. Supremo de 12-7-2011, rec. 3258/2010: '...las cuestiones surgidas de la ejecución de los contratos llamados TRADE, cuando se trata de contratos celebrados antes de la vigencia de la Ley 20/2007 que reúnen los requisitos establecidos en esta, para ser calificados como tales. La solución requiere, previamente, determinar si esos contratos pasaron automáticamente a regirse por la Ley 20/2007, tras su entrada en vigor, o si la aplicación de esta norma a los mismos requería la adaptación de estos contratos a ella, conforme a la Disposición Transitoria Tercera de la Ley citada en relación con la Transitoria Segunda del Real Decreto 197/2009, de 23 de febrero , por cuanto la competencia de este orden jurisdiccional viene determinada por el momento en que esos contratos se convierten en TRADE, por la fecha en la que se hacen merecedores de esa calificación y pasan a regularse por la Ley 20/2007. El recurso denuncia la infracción de los artículos 11 , 12 y 17 de la Ley 20/2007 en relación con la Disposición Transitoria Tercera de la misma. Sostiene el recurso que las previsiones del artículo 11 de la Ley citada son aplicables a todos los contratos que caen bajo su ámbito de aplicación a partir del momento de su vigencia y que las disposiciones transitorias que cita no demoran su aplicación los contratos celebrados antes, ni influyen en la competencia de esta jurisdicción para resolver los litigios que se susciten sobre esos contratos, sin que la falta de forma escrita de los contratos o de su adaptación a la nueva normativa desvirtúe lo dicho. Los argumentos del recurso que hace suyos los de la sentencia de contraste no son acogibles por las siguientes razones: Primera. Porque el principio de seguridad jurídica del artículo 9-3 de la Constitución en el que tiene su base el principio de irretroactividad de la leyes que establece el artículo 2-3 del Código Civil impide en principio aplicar la Ley 20/2007 a los contratos celebrados antes de su vigencia, contratos que en principio se siguen regulando por la norma vigente al tiempo de estipularlos, cual se deriva de lo dispuesto en las disposiciones transitorias primera y cuarta del citado Código . La irretroactividad juega siempre que la nueva Ley no disponga lo contrario. En el presente caso la nueva Ley ha previsto en sus normas de derecho intertemporal, disposiciones transitorias segunda y tercera, la adaptación de los contratos celebrados antes de su vigencia y que continúen activos a las disposiciones de la misma, novación que debe hacerse conforme a lo dispuesto en esa norma intertemporal, porque así lo imponen el principio de irretroactividad de las leyes y el de especialidad de las leyes que comporta el que la retroactividad de las normas venga regulada y limitada por la Ley que rompe con el principio general de irretroactividad. La aplicación de estos principios al presente caso nos lleva a estimar que el contrato existente entre las partes litigantes no perdió su naturaleza civil o mercantil y adquirió la de TRADE con la publicación de la Ley 20/2007. La disposición transitoria tercera de esta Ley regula la adaptación- conversión de los antiguos contratos a TRADE en un periodo de tiempo de dieciocho meses, computables desde la entrada en vigor de los reglamentos para su aplicación, durante el que cualquiera de las partes podía rescindir la relación libremente. Como el desarrollo reglamentario dicho se produjo por el R.D. 197/2009, de 23 de febrero, que entró en vigor el día siguiente de su publicación en el B.O.E. de 4 de marzo de 2009, cuya disposición transitoria segunda reitera la posibilidad de rescindir el antiguo contrato civil o mercantil en el plazo de los dieciocho meses siguientes, cabe concluir que la relación originaria entre las partes nunca perdió su naturaleza civil o mercantil, cual reitera la disposición transitoria segunda, antes citada, al reservar a las partes, caso de rescisión contractual, el derecho a reclamar las responsabilidades oportunas al amparo de las normas civiles o mercantiles que regulaban el contrato originario. Consecuentemente, este contrato no perdió su naturaleza mercantil o civil, ni mutó en uno de los llamados TRADE. Segunda. Porque es cierto que en nuestro derecho es norma general la de que la forma escrita de los contratos y su incorporación a registros públicos no se requiere 'ad solemnitatem', sino tan sólo 'ad probationem', cual muestran los artículos 1.278 , 1.279 y 1.280 del Código Civil y el 8 del Estatuto de los Trabajadores . Pero el que la Ley no requiera la forma escrita 'ad solemnitatem', no significa que la misma no condicione la validez del contrato al conocimiento por la empresa empleadora de la condición de trabajador autónomo dependiente a quien contrata con ella, conocimiento que es un elemento constitutivo del contrato. Por ello, aunque puede aceptarse que el artículo 12-1 de la Ley 20/2007 no establece la necesidad de forma escrita como requisito 'ad solemnitatem', debe rechazarse que no tenga carácter constitutivo del contrato la comunicación, por el trabajador a quien le contrata de su condición de dependencia económica de quien lo emplea, cual requiere el num. 2 del citado artículo 12 y reiteran el párrafo segundo de la transitoria tercera de la Ley, y el artículo 2º y la transitoria segunda del R.D. 197/2009 . Ello porque, si, conforme en nuestro derecho es norma general la de que la forma escrita de los contratos y su incorporación a registros públicos no se requiere 'ad solemnitatem', sino tan sólo 'ad probationem', cual muestran los artículos 1.278 , 1.279 y 1.280 del Código Civil EDL 1889/1 y el 8 del Estatuto de los Trabajadores . Pero el que la Ley no requiera la forma escrita 'ad solemnitatem', no significa que la misma no condicione la validez del contrato al conocimiento por la empresa empleadora de la condición de trabajador autónomo dependiente a quien contrata con ella, conocimiento que es un elemento constitutivo del contrato. Por ello, aunque puede aceptarse que el artículo 12-1 de la Ley 20/2007 no establece la necesidad de forma escrita como requisito 'ad solemnitatem', debe rechazarse que no tenga carácter constitutivo del contrato la comunicación, por el trabajador a quien le contrata de su condición de dependencia económica de quien lo emplea, cual requiere el num. 2 del citado artículo 12 y reiteran el párrafo segundo de la transitoria tercera de la Ley, y el artículo 2º y la transitoria segunda del R.D. 197/2009 . Ello porque si, conforme al artículo 11-1 de la Ley, la condición de trabajador autónomo dependiente se tiene solo con respecto a la persona (física o jurídica) de la que se depende económicamente por percibir de ella, al menos, el 75 por 100 de los ingresos de la actividad autónoma desarrollada, es claro que esa condición sólo se tiene con respecto a una persona (art. 11-1 y 12-2) pues sólo es posible facturar el 75 por ciento de la actividad a un cliente. Como ese dato y las demás condiciones que requiere el artículo 11-2 de la Ley sólo son conocidas por el trabajador autónomo, si el mismo no comunicara esa circunstancia a quien lo contrata, la naturaleza del contrato quedaría a su arbitrio, lo que no es posible porque, aparte que el artículo 1.256 del Código Civil prohíbe que la validez y el cumplimiento de un contrato queden al arbitrio de una de las partes, resulta que el contrato sería nulo por un vicio del consentimiento prestado por el 'cliente', al ignorar la naturaleza del contrato suscrito ( artículo 1.266 del Código Civil EDL 1889/1). Para evitar esa nulidad, la Ley impone que el trabajador notifique a quien le contrata su condición de dependiente, como requisito constitutivo del contrato, lo que no impide que por otros medios pueda el trabajador acreditar la existencia de ese elemento constitutivo y su conocimiento por el 'cliente' que lo contrató. Como en el presente caso esa comunicación no se hizo al cliente, dentro del plazo que, al efecto, le concedían la transitoria tercera de la Ley 20/2007 y la segunda del R.D. 197/2009 EDL 2009/14038, cabe concluir que el contrato originario no se novó, ni se transformó en un contrato TRADE.

Las precedentes consideraciones nos llevan a estimar que el contrato suscrito originariamente entre las partes era civil o mercantil, que no se novó, ni se transformó en TRADE y que, por ende, esta jurisdicción no es competente para resolver las cuestiones derivadas de su rescisión, por no ser aplicable el art. 17 de la Ley 20/2007 '.

Dicho lo anterior es perfectamente aplicable al supuesto que nos ocupa teniendo en cuenta que el contrato con la Administración fue anterior a dicha Ley que la naturaleza del contrato era de tipo Administrativo, que incluso el porcentaje de contratación con otras empresas en el 2011 excedió del 25% que además si bien no es requisito fundamental la formalización del contrato pero si es cierto que ni se novó ni se trasformó en un contrato TRADE. Por todo lo cual se desestima el motivo del recurso, confirmándose íntegramente la sentencia que se recurre.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicacióninterpuesto por D. Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE GRANADA, en fecha 21 de mayo de 2014 , en autos nº 122-13, seguidos a su instancia, sobre Seguridad Social, contra la MUTUA ASEPEYO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el artículo 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.