Sentencia Social Nº 2141/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 693/2014 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Rº c/ stcia 693/14

RECURSO SUPLICACION - 000693/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a treinta de septiembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2141/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000693/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 4 DE VALENCIA , en los autos 001301/2012, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Paulino , asistido por el letrado D. Vicente Fernández García, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Paulino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos deducidos en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El demandante Paulino con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 de 1959, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , siendo su profesión habitual encargado de obra.

SEGUNDO.- Tramitado a instancia del trabajador Expediente de Incapacidad Permanente, que por obrar unido a autos se da por reproducido, mediante Resolución de fecha 6 de agosto de 2012, previo dictamen propuesta del EVI de fecha 3-08- 2012 se denegó al actor la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el art. 136.1 de la misma norma .

Disconforme el actor interpuso Reclamación Previa el día 31-08-2012, solicitando ser declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía, que le fue desestimada, previo traslado al EVI, por Resolución del Ente Gestor de fecha 27 de septiembre de 2012.

TERCERO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 2.711,14 euros mensuales, porcentaje del 55%, siendo la fecha de efectos en el caso de un eventual reconocimiento el 4 de agosto de 2012, sin que tales extremos hayan sido controvertidos.

CUARTO.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico: degeneración del disco intervertebral. Cervicoartrosis. Intervención hernia discal L4-L5 (1995), presentando limitaciones para las actividades que requieran flexoextensión o sobrecarga del raquis lumbar.

QUINTO.- Las tareas realizadas por el actor son las propias de su profesión habitual de encargado de obra que presta servicios por cuenta ajena.

SEXTO.- El demandante tiene reconocida la incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de albañil, de alta en RETA, con efectos económicos de 1-07-1998, con derecho a percibir prestación sobre una base reguladora mensual de 434,10 euros, al presentar un cuadro clínico de lumbalgia postdiscectomía L4-L5, discitis platillo L2, con gran limitación motora de raquis lumbar, sin ser posible la sobrecarga de raquis.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión de la demanda sobre declaración de la parte actora en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, interpone la parte demandante recurso de suplicación, que no ha sido impugnado, al amparo de los apartados a ), b ) y c) del art. 193 de la LRJS .

Por el primero de ellos la recurrente solicita reponer los autos al momento previo de la celebración del juicio, por vulneración de lo dispuesto en el art. 89 de la LRJS , pues no consta en autos ni la grabación del juicio en CD ni el acta del juicio. También se alega que la sentencia no menciona ni las declaraciones del testigo propuesto ni la del perito médico, con la consiguiente indefensión.

La anterior solicitud no puede tener favorable acogida ya que el juicio fue debidamente grabado en soporte informático, tal y como se ha puesto en conocimiento de esta Sala por el Juzgado de instancia, el cual ha remitido a este órgano el correspondiente CD. Por otra parte, el que no se desmenuce en la sentencia la declaración testifical y pericial médica o los puntuales extremos tenidos en cuenta por la juzgadora para formar su convicción no significa que no hayan sido tenidos en cuenta en el proceso interno de valoración de la prueba, pues sí que lo fueron y así consta en el párrafo primero del fundamento de derecho primero. En definitiva, ninguna infracción procedimental causante de indefensión se ha producido, por lo que no se puede decretar la nulidad interesada, remedio extraordinario por la conmoción que produce.

SEGUNDO.-El segundo motivo de suplicación se dedica a la revisión fáctica, interesando la modificación del hecho probado 4º, proponiendo la siguiente redacción: 'Al tiempo de emitirse el dictamen del EVI el actor presenta las lesiones siguientes:

-Cervicalgia crónica. Espondiloartrosis cervical. Discopatías cervicales C5-C6 y C6-C7.

-Hipoertrofia acromioclavicular degenerativa.

-Lumbociatalgia derecha crónica, con discopatía L5-S1 intervenida y recidivada.

-Radiculopatía crónica L5 derecha

-Edema Miembros Inferiores.

Esta afectación degenerativa osteorticular generalizada con mayor afectación vertebral, c ervic al y lumbar, sin buena respuesta a los tratamientos efectuados en la unidad del dolor y con tratamiento mediante derivados opiáceos a pesar de lo cual persiste la cervicobraquialgia y la lumbalgia activa, con recidiva de su patología herniaria ya intervenida y con afectación discal a otros niveles, le impiden la bipedestación y deambulación mantenida y prolongada así como la flexo-extensión de la columna vertebral además de actividades que impliquen sobrecarga y posturas forzadas del raquis vertebral'.

No damos lugar a la nueva redacción solicitada ya que en el presente recurso sólo puede prosperar una pretensión revisora cuando el error en la redacción de los hechos sea patente y manifiesto a la vista de una determinada prueba pericial o documental ( art. 193 b y 196 de la LRJS ), error que aquí no se evidencia; pero no puede prosperar cuando se fundamente en otras pruebas, o en documentos o pericias ya tenidos en cuenta por el juez a quo, o cuando lo que se evidencie sea una mera discrepancia con la convicción alcanzada por el juzgador de instancia, el cual ha valorado todas las pruebas en su conjunto. Y como reiteradamente ha dicho esta Sala, no cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LRJS al juzgador de instancia, juzgador que ha formado su convicción de la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada, permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental. En el fundamento de derecho 1º la juzgadora explica cómo ha formado la convicción de las dolencias más significativas que padece el trabajador a efectos incapacitantes y las limitaciones que de las mismas derivan, las cuales han podido determinarse fundamentalmente, en base a la apreciación de los dictámenes médicos obrantes en Autos, y en concreto el informe de valoración médica de fecha 1-08-2012, que se completa con los informes y exploraciones que en el mismo se hacen constar. Téngase en cuenta además, que en el párrafo 5º del fundamento de derecho 1º se hace constar el resultado de unas pruebas objetivas y de una valoración médica y que en el último párrafo se atiende a la cervicalgia posterior.

Además la recurrente propone la adición de un último párrafo al hecho probado 5º donde se diga: 'Así tiene que subir escaleras constantemente, deambular por terreno irregular la mayor parte del tiempo, efectuar replanteamientos y mediciones, lo que supone cargar pesos, posturas forzadas del raquis cervical y lumbar, y subir a andamios, tejados y escaleras de mano, tal y como depuso en juicio su jefe de Obra, el arquitecto técnico Don Avelino '. Debemos desestimar lo interesado ya que la parte recurrente no cita y concreta el medio probatorio hábil en suplicación (documentos o pericias) del que se deriva de modo directo y claro el párrafo a adicionar, sino que hace referencia a prueba testifical, vehículo procesal inhábil en este recurso extraordinario.

Por último, y en base al informe médico de síntesis, se pretende la adición al hecho probado 6º de un último párrafo que diga: 'Posteriormente a ser declarado en situación de incapacidad permanente fue nuevamente valorado por el INSS en fecha 15 de septiembre de 1998, habiendo mejorado su estado general y movilidad por realizar una actividad sedentaria'. Nuevamente hemos de desestimar lo solicitado por incluir una valoración de parte así como por resultar irrelevante ya que en ningún momento la juez de instancia desconoce que nos encontramos ante un nuevo expediente de incapacidad para una profesión nueva.

TERCERO.-Al amparo de lo establecido en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del art. 137.5 de la LGSS , indicando la recurrente que en coincidencia con lo expuesto anteriormente mal puede alegar el juzgador que la capacidad de trabajo del actor no esté impedida para su profesión de encargado de obra, reiterando que no estamos ante una revisión de grado. Incluso con las dolencias que el trabajador presenta según el INSS, éste estaría impedido para su actual profesión de encargado de obra por lo que supone esta profesión.

Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, y de los recogidos con el mismo valor fáctico en su fundamentación jurídica, se desprende que en la parte actora no concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de encargado de obra. En efecto, según el hecho probado 4º, el actor aqueja el siguiente cuadro clínico: 'degeneración del disco intervertebral. Cervicoartrosis. Intervención hernia discal L4-L5 (1995), presentando limitaciones para las actividades que requieran flexoextensión o sobrecarga del raquis lumbar.'

Lo expuesto debe ser relacionado con el resultado de la exploración practicada al demandante por el médico evaluador el 1-8-2012 (tras un proceso de IT por lumbalgia) en la que se objetiva dolor a nivel de raquis lumbar con eventual irradiación a pierna derecha, limitación dolorosa a la movilidad del raquis, cervicalgia, con Lassegue + a 30º. Valorando las pruebas de imagen y EMG con signos de afectación radicular L5 derecha de carácter crónico y siendo la evolución estable, concluye el evaluador que no concurre una agravación significativa respecto de la incapacidad permanente ya valorada. Pero ello no quiere decir que la juez a quo esté resolviendo como si se tratara de un expediente de revisión de grado, sino que constata lo que el médico evaluador aprecia, siendo comprensible que ante la existencia de un cuadro anterior médico, lo relacione con el estado clínico a fecha del examen.

Así las cosas, hay que partir de las tareas del actor, sobre las cuales en el factum se indica que son las propias de su profesión habitual de encargado de obra que presta servicios por cuenta ajena, siendo de conocimiento general de las profesiones que se trata de un oficio de carácter físico y con exigencias de deambulación, con necesidad de una buena movilidad y estado físico general, pero que no está integrada exclusivamente y de modo continuo por requerimientos gravosos, o por continuas y exclusivas exigencias de grandes o moderados esfuerzos. Precisamente al hecho probado 4º consta que el actor presenta limitaciones para las actividades que requieran flexoextensión o sobrecarga del raquis lumbar y la juez reconoce en la fundamentación jurídica que persiste desde 1998 una gran limitación motora. Sin embargo, pese a ello, y en consonancia con el criterio de la juzgadora de instancia, entendemos que por el momento el demandante tiene la suficiente movilidad para ejercer como encargado de obra, categoría que no demanda los requerimientos físicos de un peón o de un oficial, sino unas exigencias físicas de carácter más moderado, pues tienen un alto componente organizativo, de encomienda y de gestión.

En resumen, no ha quedado acreditado que el actor carezca, hoy por hoy, de las aptitudes necesarias y requerimientos exigibles para llevar a cabo la profesión de encargado de obra por cuenta ajena. Por todo ello, no se considera contraria a derecho la conclusión a la que llega la Magistrada de instancia de considerar que la parte demandante no es merecedora de grado alguno de incapacidad, no presentando una incapacidad para el desempeño de su trabajo, pues la dolencias descritas no le impiden de modo permanente la realización de las tareas fundamentales de su profesión, con independencia de que en determinados períodos sus problemas puedan llegar a limitar su capacidad. Y debe recordarse asimismo que la profesión debe analizarse en un concepto amplio y desde una perspectiva global, como pertenencia a un grupo profesional determinado, analizando todo el haz de funciones que la misma conlleva. Es reiterada la jurisprudencia (entre otras sentencia del TS de 9-4-1990 ) que dice que debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional'.

CUARTO.- No procede la imposición de costas al recurrente de conformidad con el art. 235.1 LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Paulino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Valencia, de fecha 8 de enero de 2014 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 693/14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.