Sentencia SOCIAL Nº 2141/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4234/2018 de 06 de Julio de 2020

Encabezamiento

RECURSO: 4234/18 - E SENTENCIA Nº 2141/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 4234/2018 - E
ILMOS/A. SRES/RA. MAGISTRADOS/A:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ
En Sevilla, a seis de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta por
los/la Ilmos/a. Sres/ra. Magistrados/a citados/a al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2141/2020
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, en
representación de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía y de la
Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social número DOS de los de DIRECCION000 ; ha sido Ponente la Magistrada, Ilma. Sra. DOÑA
EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 472/17 se presentó demanda por D. Miguel Ángel , sobre contrato de trabajo, contra la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía y la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 21/9/18 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la falta de agotamiento de la vía previa y se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- La parte demandante viene prestando servicios profesionales como oficial 1º de cocina, como personal laboral de la Consejería demandada, en el centro de trabajo denominado Centro de protección de menores DIRECCION001 de DIRECCION002 desde el 1-9-13 y se le aplica vigente Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, percibiendo un salario según convenio.



SEGUNDO.- El Centro de Acogida Inmediata ' DIRECCION001 ' acoge a menores en situación de desamparo, y menores inmigrantes. Los empleados del Centro establecen contacto con estos menores tan pronto llegan, menores que la mayoría de los casos carecen de controles sanitarios suficientes o incluso son inexistentes.

Por ello existe una exposición de los trabajadores a todo tipo de enfermedades infectocontagiosas. Alguna de estas enfermedades, como por ejemplo tuberculosis es de alta incidencia. A los menores acogidos se les realiza el test Mantoux para la detección de contacto con tuberculosis, teniendo que ser alguno de ellos controlado por la Unidad de Infecciosos del Hospital de DIRECCION000 , habiéndose dado casos de virus de Inmunodeficiencia Humana, Tuberculosis, hepatitis, y ébola, entre otras enfermedades infecciosas. DON Calixto , auxiliar de cocina, en el Centro de protección de menores DIRECCION001 de DIRECCION002 , según consta en un informe clínico del Hospital de DIRECCION002 elaborado el 7-4-15, ha dado positivo al test Mantoux para la detección de tuberculosis.

El Centro acoge igualmente de forma puntual, menores en régimen de libertad vigilada derivados de la Fiscalía de Menores. Algunos menores acogidos presentan trastornos de conducta, por las condiciones de vida disfuncionales que arrastran a su llegada al centro y algunos incluso sufren drogodependencias. Debido a su edad, carácter, problemáticas conductuales, situación familiar y educación de origen, se producen en el centro situaciones que afectan al personal del mismo y en particular, casos de trato discriminatorio a mujeres, con falta de respeto de los menores varones a las directrices del personal femenino, produciéndose agresiones físicas, amenazas y ofensas verbales que dan lugar a la extensión de partes de incidencias y a la presentación de denuncias en los casos de acometimiento físico.



TERCERO.- En fecha 21/10/2016 y el 03/05/2017, la parte actora presentó a la Comisión del Convenio Colectivo solicitud del reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía'.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por las Consejerías de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía y de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Con fecha 21.9.2018 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de DIRECCION000 , en autos sobre contrato de trabajo, promovidos por D. Miguel Ángel , frente a las Consejerías de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía y de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, estimando la demanda y desestimando la excepción de falta de agotamiento de la vía preprocesal, en reclamación del plus de penosidad y peligrosidad del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, alzándose en Suplicación la representación Letrada de dichas Consejerías, aunque por error se habla de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, al amparo procesal, exclusivamente, del apartado c) del art. 193 LRJS, no siendo impugnado de contrario.



SEGUNDO: El motivo de censura jurídica, viene referido, sólo y exclusivamente a combatir, conforme al art.

58.14 del referido Convenio Colectivo, si se agotó o no la vía preprocesal, pero sin atacar ni impugnar las razones de fondo que permitirían o no, el percibo de dicho plus, cuestión de fondo que para supuestos idénticos, ya tiene resuelta esta Sala, pero al no combatirse en el presente Recurso de Suplicación, por razones de coherencia interna con lo suplicado, no podemos aplicar, para no incurrir en incongruencia extra petita.



TERCERO: 'La cuestión se encuentra ya resuelta por esta Sala, en sentencia de 12.2.2020, Rec nº 2813/2018, y en las que en ella se citan, y al tratarse de supuestos similares, no existen razones para apartarse de tal doctrina, que seguimos: 'A pesar de que este Tribunal es conocedor de las múltiples sentencias ya dictadas por las Salas de lo Social del TSJA con sede en Sevilla y Málaga, y que exponen tanto el Juzgador de instancia (del TSJ de Sevilla, sentencia 24.04.2013 -recurso 3029/2011-, y sentencia 13.10.2016 -recurso 8646/2016-), como el impugnante (Sevilla, la sentencia de 24.04.2013 -recurso 3029/2011-, la sentencia 05.05.2016 -recurso 1265/2015-, y sentencia 08.02.2018 -recurso 92/2017-; Málaga, sentencia 05.05.2017 -recurso 587/2017, y sentencia 04.10.2017 - recurso 948/2017-), no obstante, el presente Tribunal es también conocedor de la reciente corriente que, sobre esta misma cuestión, ha dado lugar a otro criterio, y así se plasma en la sentencia nº 2571/2019 (recurso 1254/2018), de fecha 30.10.2019, donde en su FFDD 1º resuelve ' Se denuncia en el recurso la infracción del artículo 2 de la Resolución de 2 de febrero de 1.998 de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social por la que se ordena la inscripción, depósito y publicación de los Acuerdos de la Comisión del V Convenio Colectivo de Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, que establece el procedimiento para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad en relación con el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, para que se deje sin efecto la desestimación de la demanda por falta de agotamiento de la vía previa que establece el convenio. Aunque esta Sala ha mantenido con reiteración que era necesario agotar esta vía previa debiendo pronunciarse la Comisión del Convenio con una resolución denegatoria del plus de peligrosidad reclamado antes de acudir a la vía judicial, debe modificar su criterio al haber tenido conocimiento de la sentencia del Tribunal Supremo n.º 116/2019 de 14 de febrero de 2.019 ( ECLI:ES:TS:2019:610 ), en la que en relación con la necesidad de que se pronuncie la Comisión del Convenio con carácter previo a la interposición de la demanda declaraba que: 'el artículo 58.14 del Convenio cuando atribuye a la Comisión la capacidad de reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal de la Junta de Andalucía..., pero a la vez, el ejercicio de esa competencia de la Comisión se ha de ejercer en los términos pactados, de manera razonable y proporcional en cuanto a los tiempos de respuesta, o en los casos que examinamos, de no respuesta.

En la sentencia de esta Sala de 27/06/2018 , a propósito de la necesaria intervención previa de la Comisión Paritaria del Convenio de Empresas de Seguridad, partíamos efectivamente de la obligatoriedad del trámite anterior al proceso de aquél conflicto colectivo, pero a la vez añadíamos que ha de recaer sobre la parte que plantea el conflicto la carga de solicitar la intervención de la referida Comisión y esperar que adopte su decisión, pero esto último siempre que no se demore excesivamente su intervención - como ocurrió en ese caso- pues de lo contrario se atentaría contra el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, de manera que el silencio no razonable del órgano paritario durante un tiempo prolongado equivale a tener por cumplido el trámite necesario anterior al proceso, lo que permite entonces el acceso a la jurisdicción'.

En el presente caso la parte actora presentó el 21.10.2016 y el 3.5.2017 solicitud para el reconocimiento del plus de peligrosidad seguida de demanda, sin que la Comisión del Convenio se pronunciara al respecto, ya que la Resolución de 2 de febrero de 1.998, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía, que establece el procedimiento para el reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, dispone que este trámite debería tener una duración máxima de 4 meses.

Por lo expuesto debemos tener por cumplido el trámite preprocesal del artículo 58.14 del Convenio como mecanismo de garantía de una efectiva tutela judicial para el demandante ( artículo 24.1 de la Constitución Española ), por una demora injustificada en pronunciarse la Administración, lo que nos conduce a la estimación del primer motivo de recurso.

Estos datos son importantes, por cuanto debemos aplicar el mismo criterio que el seguido por esta misma Sala en su sentencia nº 2571/2019 (recurso 1254/2018), de fecha 30.10.2019, y debemos tener por cumplido el trámite preprocesal del art. 58.14 del Convenio, sin que una demora de la Administración para pronunciarse, pueda ser un obstáculo a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, y conforme también a la sentencia TS de 12.11.2019, Rcud nº 767/2019''.

Y siendo el único motivo de oposición esgrimido, se impone el fracaso del Recurso de Suplicación y la confirmación de la sentencia de instancia, sin costas.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía y de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, frente a la sentencia dictada el 21/9/18 por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de DIRECCION000 , en autos sobre contrato de trabajo, promovidos por D. Miguel Ángel contra los recurrentes, debemos confirmar dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, deberá acreditar haber efectuado en esta Sala el depósito de seiscientos (600) euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, Cuenta-Expediente número 4052 0000 66 4234 18, abierta a favor de esta Sala, en el Banco Santander, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. 40520000.66.4234.18.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.