Sentencia Social Nº 2143/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5101/2008 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 5101/2008

CRS

ILMOS/AS SRES/AS D/Dª

Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

A CORUÑA, TREINTA DE MARZO DE DOS ML DOCE.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0005101 /2008 interpuesto por HORNOS SANFIZ, S.A. contra lasentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LUGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por HORNOS SANFIZ, S.A., en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE siendo demandado Camino , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000302 /2008 sentencia con fecha catorce de Julio de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- La trabajadora codemandada, Dª Camino , con D.N.I. nº NUM000 , viene prestando servicios para la empresa Hornos Sanfiz S.A., dedicada a la actividad de fabricación de de otros productos alimenticios, desde el 11.9.02 con categoría profesional de ayudante. La empresa tiene cubiertos los riesgos derivados accidente de trabajo con la Mutua Universal Mugenat. SEGUNDO.- En fecha 4.6.07 la trabajadora sufrió un accidente laboral cuando observó que las bandejas que se encuentran en la parte inferior de la máquina, cinta transportadora, estaban llenas de harina y las retiró, en ese momento ve un pegote de masa en la lona, se introduce bajo la máquina y con una rasqueta metálica la retira cuando se encontraba realizando esta operación, dado que la cinta transportadora estaba en movimiento, el rodillo acelera y atrapa la mano y el brazo de la trabajadora ante el rodillo. Como consecuencia del accidente la trabajadora resultó con fractura abierta gradó III dé cúbito y radio desplazada. Infracción n° 260/07 el 3-9-07 con propuesta de sanción por infracción en materia de prevención de riesgos laborales. CUARTO.- A instancia de la Inspección de Trabajo, por la Dirección Provincial del. Instituto Nacional de la Seguridad Social se inicia expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y en resolución de fecha 4.12.07 se declara la existencia de responsabilidad empresarial y la procedencia del recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social con cargo a la empresa Hornos Sanfiz S.A. QUINTO.- No conforme con la citada resolución la empresa interpuso reclamación previa que fue desestimada el 27.2.08. SEXT0.- La trabajadora asisti6 a charlas formativas el 20.11.06, 18:10.04 y 19.5.06, no obstante no recibió formación sobre la maquina transportadora de pan. SEPTIM0.- El informe elaborado por el Centro de Seguridad y Salud Laboral señala Como causas del accidente realiza la limpieza del rodillo con la maquina en movimientos, incumplimiento del protocolo para la retirada de la masa del rodillo y utilizar un medio auxiliar inadecuado (rasqueta).OCTAVO.- El accidente sufrido por la trabajadora dio lugar a las siguientes prestaciones incapacidad temporal desde el 4-6-07.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda presentad por la empres HORNOS SANFIZ S.A. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y DPÑA Camino , debo absolver y absuelvo al os demandados de todas las peticiones formuladas en la demanda.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda pre4sentada por la empresa Hornos Sanfiz SA contra el INSS, la TGSS y Dª Camino .

Se alza en suplicación la representación procesal de la empresa demandante, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 191 de la LPL , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-La empresa demandante en el primer motivo del recurso, correctamente amparada en el apartado b) del artículo 191 de la LPL pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación/adición de un nuevo HDP con el siguiente tenor literal: 'La maquina en que ocurrió el accidente dispone de marcada 'CE' que acredita el cumplimiento de los requisitos esenciales de seguridad y salud relativos al diseño y fabricación, figurando un protocolo de actuación para su limpieza que indica que estas operaciones deben realizarse con la maquina parada .la maquina dispone de todas las indicaciones graficas de los tiempos que supone su manipulación y cuenta con seta de parada de emergencia y corte de frenado eléctrico'.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 ,24 de octubre de 2002y12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18y27 de marzo de 1968 , 8y30 de junio de 1978 ,6 de mayo de 1.985y5 de junio de 1.995.

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febreroy24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[ artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ], tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Respecto de las modificación/Adición solicitada y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 124 a 133 de los autos, la sala estima que no pueden prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error, lo cual no acontece en el supuesto de autos.

TERCERO.- La empresa recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 123.1 de la LGSS , alegando en esencia que la maquina está dotada de todos los elementos de seguridad y precaución necesarios, advirtiendo gráficamente de los peligros de su inadecuada utilización, y así en definitiva estima que la empresa ha cumplido todas las obligaciones laborales; está dotada de un plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, habiendo concertado la actividad de prevención con la entidad Norprevencion; ha impartido la correspondiente enseñanza y formación al trabajador accidentado; ha facilitado los EPIS a todos sus trabajadores Y ha adoptado todas las medidas posibles para el adecuado funcionamiento de la maquina con expresa advertencia sobre su uso. Alegando que para que opere la norma sancionadora se requiere una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo y la conducta del empleador; que la conducta del empleador ha de consistir en la omisión de medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias y que estas determinen el accidente, y los hechos descritos permiten deducir el comportamiento del trabajador accidentado que fue notoriamente imprudente procediendo a realizar un trabajo de forma no habitual y prohibida, por consiguiente y dado que estima que fue la trabajadora siniestrada la que obvio las advertencias expresas y manifiestas que figuran en el propio aparato en que se produjo el accidente ; es por lo que estima que debe estimarse el recurso, revocarse la sentencia de instancia y estimar la demanda y revocar la sentencia recurrida.

El recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el Art. 123 de la vigente Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ) deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, y exige, según reiterada Jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención.

La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios éstos que no son otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los Arts. 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus Arts. 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el Art. 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por la Orden de 9 de marzo de 1971 ha de valorar con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el Art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

En este sentido el TS en sentencia de 8-10-01 pone de relieve que «la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre. Esta Ley en su artículo 14-2 establece que en cumplimiento del deber de protección el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo... En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente el artículo 17.1 establece que 'el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias cualesquiera que ellas fueran y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de las medidas de seguridad pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones».

El relato de hechos probados, y la fundamentación jurídica de la sentencia (con afirmaciones de valor factico) contiene los siguientes datos relevantes:

A)El accidente tuvo lugar el día 4.6.07 en que la trabajadora sufrió accidente laboral cuando observo que las bandejas que se encuentran en la parte inferior de la maquina, cinta transportadora, estaban llenas de harina y las retiro, en ese momento ve un pegote de masa en la lona, se introduce bajo la maquina y con una rasqueta metálica la retira cuando se encontraba realizando esta operación, dado que la cinta transportadora estaba en movimiento, el rodillo acelera y atrapa la mano y el brazo de la trabajadora bajo el rodillo ;

B) Que asimismo consta acreditado que el informe del centro de seguridad y salud laboral señala como causas del accidente realizar la limpieza del rodillo con la maquina en movimiento, e incumplimiento del protocolo para la retirada de la masa del rodillo y utilizar un medioinadecuado (rasqueta)

C)Que asimismo consta que la trabajadora acudió a varias charlas formativas, pero no recibió formación por indicaciones sobre la maquina en la que se produce el accidente, tal y como consta en la fundamentación jurídica con valor factico; que asimismo el manual de instrucciones de la maquina indica que la limpieza de las partes que están en contacto con la masa se deben realizar al final del turno de trabajo o del día o, en caso de elaboración continua, por lo menos dos veces a la semana y que después de realizar las operaciones de limpieza se debe poner en funcionamiento la maquina durante unos segundos para descargar residuos ., y tb se indica que después de haber detenido la maquina se debe realizar una limpieza profunda;

D) Pero lo cierto es que ha resultado acreditado en autos que tales indicaciones no eran observadas, y ello se desprende de la fundamentación jurídica de la sentencia que con valor factico afirma que si había una masa en la maquina había que meterse allí, y que algunas veces se paraba la maquina y otras veces no y que para limpiar los rodillos la maquina seguía en marcha;

E)Por consiguiente parece que la limpieza con la máquina en movimiento era algo habitual, no un hecho excepcional y por ello consentido o permitido por la empleadora que ostenta el poder de dirección y podía haber adoptado las medidas necesarias y disciplinarias oportunas frente al incumplimiento de los trabajadores en esta materia.

Por consiguiente y siendo ello así y acreditado que la empresa no había facilitado formación a la trabajadora sobre el funcionamiento de la maquina y constando la actuación irregular de la empresa porque era habitual limpiar la maquina en movimiento y además con una rasqueta, cuando podía en todo caso hacerse con un útil más largo que hubiera impedido el atrapamiento, es obvio que la empresa ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas, y al haberlo entendido así la juzgadora de instancia, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia. En consecuencia;

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Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa Hornos Sanfiz S.A., contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2008 dictada por el juzgado de lo social nº3 de los de Lugo en los autos nº 302/08 seguidos a instancias de la empresa Hornos Sanfiz S.A., contra el INSS, la TGSS y Dª Camino , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.