Sentencia SOCIAL Nº 2143/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3025/2020 de 14 de Julio de 2022

Encabezamiento

Recurso nº 3025/20 -E- Sentencia nº 2143/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA. SRA./ ILMOS. SRES.:

DÑA. BEGOÑA RODRIGUEZ ALVAREZ

DÑA. Mª DEL CARMEN LUCENDO GONZÁLEZ (Ponente)

D. OSCAR LÓPEZ BERMEJO

En Sevilla, a catorce de julio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2143/22

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Everardo, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de los de Sevilla dictada en los autos nº 941/2018; ha sido Ponente el Ilma. Sra. Doña María del Carmen Lucendo González, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Everardo contra el AYTO. DE SEVILLA, interviniendo el FOGASA, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 9/03/2020, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

I.- D. Everardo, mayor de edad y con DNI nº NUM000, inició su relación laboral con el Ayuntamiento de Sevilla, en fecha 20/12/2006, mediante los siguientes contratos:

contrato eventual por circunstancias de la producción de fecha 20/12/2006, para prestar servicios como peón en el servicio de archivo, hemeroteca y publicaciones con duración inicial hasta el 29/01/2007, recogiéndose como clausula adicional al mismo ' el objeto es desarrollar los trabajos propios de su categoría, acumuladas en el Servicio de Archivo, Hemeroteca y publicaciones debido a bajas por enfermedad, permisos reglamentarios y ceses'. Consta renuncia del actor en fecha 4/01/2007

contrato de interinidad por vacante, de 6/01/2007, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección, promoción, concurso de traslado para su cobertura definitiva que se hizo bajo el RD 1194/1985, recogiéndose en la clausula adicional ' en el Servicio municipal de Bienestar Social, se produce una vacante de ayudante obrero con fecha 6/1/07 con motivo de la jubilación anticipada a los 64 años de D. Horacio'

contrato de interinidad de 10/02/2014, para sustituir al peón de limpieza Ángela con derecho a reserva del puesto de trabajo, conforme al RD 2720/1998 . Consta renuncia del actor en fecha 2/11/2014

contrato de interinidad por vacante, de 3/11/2014, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección, promoción, concurso de traslado para su cobertura definitiva

II.- en fecha 6/08/2018, le ha sido notificada carta, sobre extinción de la relación laboral, con fecha de efectos 31/08/18, por cobertura de la plaza vacante proceso de promoción interna,

III.-con posterioridad ha celebrado dos contratos en fecha 1/10/18 para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección, promoción, concurso de traslado para su cobertura definitiva y 26/11/18 contrato de interinidad, para sustituir al peón de limpieza Jorge con derecho a reserva del puesto de trabajo

IV.-el actor ha participado en los diversos procesos selectivos convocados por el Ayuntamiento, constando sus calificaciones al folio 63 a 65

V.-consta en autos Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Sevilla de 12/02/2016 de aprobación de la modificación de las bases y Convocatoria de procesos de promoción interna del personal laboral, junto con el expediente para cubrir por promoción interna 16 plazas de ayudante de portero. Consecuencia de la STSJA de 19/01/2016

VI.-Consta en autos Resolución de la Dirección General de Recursos Humanos de 10/08/18 por la que se promociona al personal fijo que ha superado el proceso de ayudante de portero y se ordena la novación de sus contratos

VII.-El puesto del actor fue cubierto por un trabajador fijo que superó el proceso de promoción interna, Dª Bibiana

VIII.-el actor ha interpuesto demandada declarativa de derecho para adquirir la consideración de trabajador indefinido que ha recaído en el Social nº 5, estando prevista su celebración para el 20/04/2020

IX.-es de aplicación el Ccol del personal laboral al servicio del Ayuntamiento de Sevilla

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-

I.-En fecha 9 de marzo de 2020, el Juzgado de lo Social núm. 8 de los de Sevilla dictó sentencia en el procedimiento núm. 941/18, frente a la que se alza el trabajador recurrente, cuyas pretensiones fueron desestimadas, estando dirigidas las mismas a la declaración de nulidad y subsidiariamente de improcedencia del despido de que entendía había sido objeto, interesando, subsidiariamente, el abono de indemnización de 20 días por año de servicio, dada la naturaleza indefinida no fija, por fraude en la contratación, que mantiene tenía la relación laboral que vinculaba a las partes.

Las razones, en cuanto a lo relevante para nuestro recurso, de la magistrada de instancia para adoptar tal decisión son las siguientes:

-Se rechaza el análisis de la pretensión de fijeza que no se contiene en demanda, considerando variación sustancial su inclusión en el debate en el juicio oral.

-La causa de nulidad se desatiende por considerar que su planteamiento ha sido genérico, no habiéndose alegado ni probado que se haya producido vulneración de derechos fundamentales.

-La antigüedad se limita a la fecha de 2 de noviembre de 2014 por haber existido renuncia voluntaria del actor al contrato anterior.

-En cuanto a la petición de indefinido no fijo, se entiende por la juzgadora de instancia que no concurre fraude en la contratación en ninguno de los contratos suscritos, centrándose en el último -dada la ruptura que considera existe entre este y los anteriores en virtud de la renuncia realizada- el cual entiende que ha sido válidamente extinguido al haber sido cubierta la vacante.

- En cuanto a la petición subsidiaria de indemnización de 20 días, se mantiene que no procede conforme a lo dispuesto por el TJUE en fecha 05.06.2018, al existir una razón objetiva que justifica un trato diferente del trabajador temporal interino respecto de los indefinidos.

II.-Frente a la anterior sentencia, interpone recurso de suplicación el demandante alegando ocho motivos, uno al amparo de la letra b) con seis apartados y siete de la letra c) del art. 193 LRJS. Consta impugnación de la demandada.

SEGUNDO.-

I.En cuanto a las revisiones de los hechos probados, que son seis, se solicita:

En primer lugar, se interesa la adición al párrafo del hecho probado primero relativo al contrato eventual, de una mención del siguiente tenor:

'Consta al folio 169 el documento dando fe de la 'renuncia' del actor, en el que se indica que 'El motivo de la renuncia del contrato que tiene en la actualidad es por suscribir contrato de interinidad por jubilación anticipada'.

Ha lugar a lo solicitado, por así derivarse de manera directa, sin necesidad de valoraciones, suposiciones ni conjeturas, del expresado documento, 'Diligencia extendida por el Jefe de la Sección de Selección' de 4 de enero de 2007.

En segundo lugar se solicita añadir al mismo hecho probado primero, ahora en relación con el contrato suscrito el 10 de febrero de 2014, un texto con el siguiente redactado:

'Consta al folio 197 el documento de la 'renuncia' del actor, en el que se indica que 'Con motivo del ofrecimiento, por mejora de empleo de una Interinidad vacante... renuncio en el día de hoy al puesto de Peón de limpieza que vengo desarrollando actualmente, con efectividad a día dos de noviembre de dos mil catorce, por aceptar dicho ofrecimiento. Y para que conste a los efectos oportunos firmo en Sevilla a 03 de noviembre de 2014'. Consta registrado el 3-11-2014.'

Debe accederse también a lo solicitado en este punto, al así constar en el documento que se invoca y ser trascendente en consideración a la postura que mantiene el recurrente respecto de la unidad del vínculo.

A continuación solicita el recurrente se adicione también al hecho probado primero, en lo referente al contrato de 6 de enero de 2007, un párrafo que diga:

'el contrato de trabajo del actor lo fue en la categoría profesional de peón de limpieza incluido en el grupo de peón obrero. Consta que fue cesado con fecha de efectos de 30-11-2013' con motivo de la contratación laboral de carácter indefinido que ha superado las pruebas selectivas convocadas por este Ayuntamiento para proveer 193 plazas de peón'.

Modificación que también ha de ser atendida por resultar de manera directa del contrato y de la comunicación de extinción del mismo realizada al actor, documentos que constan a los folios a los que se remite el suplicante, siendo la misma de interés para la justificación del fraude en la contratación operada bajo la modalidad de interinidad por vacante el 6 de enero de 2007, en relación con una vacante de ayudante obrero del Servicio Municipal de Bienestar Social.

Seguidamente se interesa se añada al hecho probado quinto el siguiente texto:

'Según se indica al folio 217, de la categoría de Ayudante Portero se convocan 16 plazas, sin concreción alguna del destino al que pertenecen.

Consta a los folios 414 a 415 el listado de 16 puestos ofertados a los candidatos que superaron el proceso de Promoción Interna, a los que se atribuyen los siguientes números de Códigos:

NUM001; NUM002; NUM003; NUM004; NUM005; NUM006; NUM007; NUM008; NUM009; NUM010; NUM011; NUM012; NUM013; NUM014; NUM015; Zona a elegir.

No consta listado de adjudicación a los candidatos.'

En lo que respecta al primer párrafo cuya adición se postula, el documento al que se remite la parte, Anexo VII, no consta que se haya aportado al completo, ni se considera literosufiente por lo que no resulta idóneo para justificar la falta de concreción del destino al que pertenecen las 16 plazas convocadas, a las que se hace expresa referencia en la sentencia, lo que convierte en innecesaria tal mención.

El documento aportado a los folios 414 y 415 tampoco tiene rigor -no es literosuficiente- a los efectos pretendidos, al constar únicamente en el mismo una relación de plazas de ayudante de portería sin ninguna indicación alusiva a que fueran esas las ofertadas a los candidatos que superaron el proceso de promoción interna.

No cabe la incorporación al relato fáctico del hecho negativo que se pide, que como tal no puede admitirse, careciendo, a mayor abundamiento, la mención de trascendencia para la resolución del recurso.

Solicita el recurrente se adicione un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

'A fecha de 31-8-2018 se encontraban vacantes las plazas de Ayudante Portero que figuran a los folios 442 a 445, que hacen un total de 71 plazas.

De esas plazas solo estaban cubiertas por personal temporal las siguientes:

NUM001; NUM002; NUM003; NUM004; NUM005; NUM009; NUM010; NUM011; NUM012; NUM013; NUM014; NUM015.

Consta al folio 446 la relación de trabajadores temporales que desempeñaban dichos puestos.'

Pretende con ello probar que pese al alto número de puestos desocupados, se han ofertado aquellos que tienen personal temporal, provocando así su cese.

Suerte desestimatoria debe correr la adición pretendida, toda vez que las plazas vacantes a las que se refiere el recurrente lo son a fecha 31/08/2018, siendo así que la convocatoria de la que trae causa el despido del actor ofertaba las plazas existentes en febrero de 2016, lo que presupone que en ese dilatado lapso de tiempo se han podido ir generando otras vacantes, las cuales, de ofertarse, excederían de los términos de la convocatoria.

Para finalizar, solicita el suplicante se incluya un nuevo hecho probado que establezca:

'Con fecha 29-8-2018, se iniciaron los trámites para la convocatoria de un proceso de traslado provisional para la cobertura de 33 puestos vacantes de Portero (folio 460).'

Ha de darse a dicha petición igual respuesta denegatoria y por los mismos fundamentos, en tanto que se refiere a los trámites iniciados el 29.09.2018 para la convocatoria de un proceso de traslado provisional para la cobertura de 33 puestos vacantes de Porteros, convocatoria ésta iniciada años después de la que ahora constituye el objeto de la impugnación del actor, sin que exista tampoco constancia de que se refiera a los puestos que fueron cubiertos el 31 de agosto de 2018 a través de promoción interna, razones por las que no es relevante su acceso al relato fáctico.

TERCERO.-

I.-A continuación vamos a resolver los motivos de censura jurídica aducidos por la demandada. Así, en primer lugar, denuncia la infracción de los artículos 3.5, 15.1 b) y c) y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores, el art. 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, el art. 70.1 del EBEP, y la Cláusula 5º de la Directiva 1999/70, al no haber apreciado conducta abusiva y fraude de ley, señalando a continuación dos submotivos.

El primero, por fraude de ley en el contrato eventual de 20/12/2006 que se aduce en demanda adolece de defectos formales, por no haberse concretado la presunta eventualidad que lo justifique, la cual tampoco ha resultado acreditada -se aduce-.

En el contrato eventual -previsto en el art. 15.1.b) del TRLET-, la causa está vinculada objetivamente a la presencia de circunstancias provisionales que crean una necesidad extraordinaria de trabajo en la empresa, que no puede ser atendida por la plantilla normal de la misma. El contrato eventual está caracterizado, pues, por la temporalidad de la causa que lo origina, evitando con ello que a través de este contrato se lleguen a cubrir necesidades permanentes de las empresas acudiendo a contrataciones de tiempo limitado; la causa radica en las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, es decir, se trata de un contrato caracterizado por la temporalidad de la causa que lo legitima; si la causa no es temporal, la relación se convierte en indefinida ( STS 17-1-08, 15-1-09 y 9-3-10, entre otras). En el contrato, a parte del contenido general de todo contrato, debe consignarse con precisión y claridad la causa y circunstancia que lo justifique. No basta una remisión genérica a la norma ni tampoco una reproducción literal de la misma ni con la alusión genérica a un 'exceso de trabajo' o para destinar a un trabajador con categoría de oficial primera técnico a 'tareas técnicas' ( STS 7-6-11) o a un 'incremento de los servicios' ( STSJ Galicia 28-2-11). Ahora bien, también se ha señalado que lo realmente trascendente no es tanto la consignación de la causa en el contrato, como que la misma exista, de modo que si la empresa pese a la defectuosa redacción del contrato, logra acreditar en el acto del juicio la existencia de una acumulación de tareas o incremento en la producción que justifica el recurso a la contratación temporal, el defecto formal carece de trascendencia a efectos de convertir la relación en indefinida (STSJ C. Valenciana 3-3-15).

En el presente supuesto, el Ayuntamiento se limita a invocar una causa genérica, con remisión a 'bajas por enfermedad, permisos reglamentarios, ceses...', sin que se realizaran mayores especificaciones, por lo que aún cuando se entendiera que la cobertura de tales periodos puede efectuarse por la Administración utilizando tal modalidad contractual (así se establece en STS 26 de marzo de 2013) hubiera sido precisa la debida concreción de la causa concurrente, habiendo de entenderse que no está válidamente consignada en nuestro caso la causa de la contratación -con identificación de la circunstancia de los permisos, bajas, descansos o ceses de trabajadores concretos-, no habiéndose tampoco acreditado en qué medida se produjo un incremento de las necesidades productivas por motivo de tales circunstancias, por lo que cabe apreciar la irregularidad denunciada.

Al contrato de interinidad por vacante, suscrito el 6 de enero de 2007, se refiere a continuación el recurrente y sostiene que el fraude concurre tanto 'ab initio' al no coincidir el puesto asignado de peón en el Departamento de Porterías y Limpieza del Ayuntamiento, que no se identifica debidamente, con la vacante especificada en el contrato de ayudante obrero en el servicio municipal de bienestar social, como 'ex post' al haberse superado el plazo máximo de tres años previsto para esta modalidad sin que el Ayuntamiento haya justificado la razón de tan importante demora.

En lo que concierne al alegato referido al fraude inicial en la contratación de interinidad por vacante, debemos estar de nuevo a lo resuelto por esta Sala (en sus Rec. 200/20 y 1450/2020, entre otros) cuando señalamos al respecto que el punto de partida para dar respuesta a la cuestión jurídica planteada viene dado por la doctrina jurisprudencial que defiende una interpretación flexible del requisito recogido en el párrafo segundo del art. 4.2 a) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, a tenor del cual cuando el contrato de interinidad se celebre para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su provisión definitiva, 'deberá identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna'.

Conforme a ese criterio, sentado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 14 de enero y 1 de junio de 1998 ( Rec 1994/97 y 4063/79), 20 de junio de 2000 (Rec. 4282/99) y 2 de marzo y 29 de junio de 2005 ( Rec. 1198/04 y 2170/04), para cumplir esa exigencia no es preciso observar ninguna formalidad especial, como vincular la plaza a un determinado número de la relación de puestos de trabajo, pero si resulta preciso que la identificación se haga de modo suficiente y en condiciones de objetividad de modo que no quepa una posterior actuación de la empresa que produzca indefensión al interesado.

A la luz de la doctrina expuesta, el contrato de interinidad por vacante concertado por las partes en 2007 no satisface el requisito indicado pues no incluye ningún dato que permita una mínima identificación del puesto cuya cobertura constituía su objeto, exigencia que no puede entenderse satisfecha con la referencia al centro de trabajo, pues el Departamento de Limpieza y Porterías del Ayuntamiento de Sevilla está integrado por distintos distritos, en cada uno de los cuales existe un número concreto de puestos de trabajo de peón de limpieza.

Como ha señalado esta Sala en sentencias de 20 de enero, 8 de abril, 1 de junio y 11 de noviembre de 2021 ( Rec. 2256/19, 2789/19, 3693/19 y 852/20), dictadas en procedimientos seguidos contra el Ayuntamiento de Sevilla, la simple referencia a la categoría profesional y al centro de trabajo no basta para identificar el concreto puesto vacante para cuya provisión temporal se celebra el contrato de interinidad, en el caso de que existan varias plazas vacantes con las mismas características, supuesto en el que esos datos no permiten establecer la concordancia requerida entre el puesto desempeñado y el susceptible de ser ofertado y adjudicado en el correspondiente proceso selectivo para la incorporación de personal fijo de plantilla.

Lo anterior conlleva que si en un proceso selectivo se cubre un número de plazas de peón de limpieza inferior a las que están vacantes de esa categoría será imposible saber con una mínima certeza si entre los puestos cubiertos se encuentra el desempeñado por el demandante. O dicho en otros términos, al no ser factible identificar de ninguna manera la concreta plaza que ocupa el actor, el Ayuntamiento puede cesarle a su arbitrio, bastando al efecto con alegar que su plaza ha sido provista, sin posibilidad de control alguno de la certeza de ese extremo por parte del demandante, con la consiguiente indefensión.

Debe concluirse por tanto que la deficiencia detectada no se puede calificar como una mera irregularidad formal en la consignación del objeto del contrato, que como tal no desvirtuaría la temporalidad del vínculo, sino como una utilización fraudulenta de esa modalidad contractual, a la que recurre el Ayuntamiento de Sevilla para cubrir el elevado número de plazas vacantes de peón en el Departamento de Limpieza y Porterías de Edificios Municipales que había en el momento de su celebración, en forma que posibilita además la adscripción del actor a diferentes distritos.

Resulta, por todo ello, de aplicación lo dispuesto en el art. 15.3 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que al no entenderlo así la sentencia de instancia incurrió en la infracción que el recurrente le imputa.

Otro motivo, es a la superación del plazo de los tres años fijados en el art. 70.1 del EBEP, que denuncia infringido la suplicante.

En este punto, debemos señalar que, sin perjuicio del criterio seguido por esta Sala en varias de sus sentencias, como es, entre otras, la que resuelve el recurso de suplicación num. 1689/18, conforme a los pronunciamientos vigentes dictados por nuestra Sala IV en esos momentos, el objeto de debate que se nos plantea por vía del recurso de suplicación es despejado conforme a lo resuelto por la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19), y, como consecuencia de la resolución anterior, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 28 de junio de 2021, RUD 3263/2019.

Para entender nuestra decisión actual, conviene señalar que la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 en su parte dispositiva contiene dos declaraciones:

'a) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a trabajadores indefinidos no fijos' como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

b) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada'.

Este pronunciamiento del TJUE provoca la celebración del Pleno de la Sala IV del TS, que da lugar a la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 28 de junio de 2021 (RUD 3263/2019), donde se viene a sentar las bases del nuevo criterio jurisprudencial en torno al art. 70 del EBEP cuando razona que aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada - hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo. Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021, citada, indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga. Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET ]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP. La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor.

Por lo tanto, la Sala IV vuelve al criterio objetivo de someter estas relaciones de interinidad por vacante a los tres años de duración máxima del proceso selectivo desde la celebración del contrato, de manera que una vez traspasado tal lapso de tiempo, podremos estar ante una duración de interinidad por vacante fraudulenta, y meritoria de calificación como indefinida no fija, sin que la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público pueda ser un dato que justifique la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, mientras se mantiene una contratación temporal hasta que la plaza vacante sea cubierta, de forma que la temporalidad en la relación del trabajador afectado sea inusualmente larga.

Trasladado lo anterior al caso de autos, se constata con facilidad el citado fraude, al menos en lo que al contrato suscrito el 6 de enero de 2007 se refiere, pues la relación derivada del mismo se inicia en la fecha expresada, y la plaza del demandante no se cubrió hasta el 1 de diciembre de 2013, por lo que se ha superado de forma evidente el plazo de tres años que prevé el art. 70.1 del EBEP.

CUARTO.-

I.-A continuación la parte actora también alega dos motivos al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS. En el primero de ellos, se denuncian los arts. 14 CE, 3.5, del art. 15.1 b) y c), 15.3 y 15.5 ET; y cláusulas 2.2 y 5ª de la Directiva 1999/70, por el que la representación de las trabajadoras solicita a este órgano judicial el planteamiento de la cuestión prejudicial.

Esta cuestión ya ha sido resulta por esta misma Sala en su recurso 812/2020 y 2000/20, en los que es demandado también el mismo Ayuntamiento de Sevilla, y no variando las circunstancia debemos alcanzar la misma solución, cuando decimos: 'De cuanto se deja razonado se sigue la improcedencia de promover la cuestión prejudicial a la que aluden los trabajadores en el motivo segundo de su recurso pues la decisión que adoptase el Tribunal de Justicia de la Unión Europea carecería de incidencia en el signo del fallo.

En efecto, en el caso hipotético de que esta Sala decidiese plantear dicha cuestión y que el órgano comunitario dictaminase que la exclusión de los contratos de interinidad por vacante que efectúa el art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores contraviene la cláusula 5 del Acuerdo Marco incorporado como Anexo de la Directiva 1999/70/CE, la consecuencia sería la declaración del carácter indefinido de la relación, que es la aquí se efectúa con diferente fundamento jurídico.'.

Por lo expuesto, no procede plantear la cuestión prejudicial.

QUINTO.-La siguiente censura jurídica planteada por el trabajador recae sobre la infracción de los arts. 15.3 y 14 y 23 de la CE, en conexión con la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70, pues considera que la relación laboral fraudulenta debe ser calificada como fija.

Sobre esta cuestión no se pronuncia la sentencia de instancia por considerar que constituye variación sustancial al no haberse planteado la misma en el escrito rector del procedimiento, criterio éste que corresponde acoger por cuanto que introducir de forma novedosa en el juicio oral tal materia en el debate produce indudable indefensión al Ayuntamiento.

No obstante a meros efectos dialécticos cabe indicar que los pronunciamientos recientes de esta Sala sobre dicha materia, así en recurso 812/2020 y 2000/2020, son desestimatorios.

SEXTO.-

I.-A continuación la parte actora sostiene la infracción de los arts. 15.3, 56.4, 2 y 56.1 ET; art 4 RD 2720/1998, y arts. 55.1 y 70 EBEP, arts. 14, 23.1 y 103 CE. Alega el recurrente que al existir fraude en la contratación temporal, y tener la condición de fijo, o indefinido no fijo, no se daba causa de finalización del contrato.

II.-Sentado lo anterior, presupuesto ineludible para que la previsión discursiva del recurrente obtenga virtualidad es que el trabajador tuviese reconocida la condición de personal indefinido no fijo al momento del cese, pues sólo en ese caso la demandada, conocedora de ese dato, se generaría la obligación de garantizar su permanencia, o extinguir por otras causas, sin que pueda entrar en juego el efecto de la declaración de indefinido no fijo cuando ésta se reconoce en sentencia dictada con posterioridad al cese, como sucede en este caso en el que tal declaración se efectúa por primera vez en la resolución de instancia, y ratificada por nuestra sentencia.

SEPTIMO.-El siguiente motivo de censura jurídica denuncia infracción de los arts. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 14 y 24 de la Constitución Española, al no haberse apreciado la nulidad del despido. Ello se sustenta en que el proceso de promoción interna causante del cese del actor tiene su causa en las acciones colectivas del personal interino en situación manifiestamente irregular, siendo únicamente los puestos ocupados por dicho personal los que se pretendían cubrir, haciéndolo además de manera ficticia, al haberse convocado seguidamente un proceso de traslados provisionales para el personal que acababa de promocionar, para así poder optar al resto de puestos que no le habían sido ofrecidos.

Esta petición tampoco puede tener favorable acogida dada la inexistencia de hechos probados que permitan apreciar un acto de represalia por el ejercicio de acciones colectivas, al haberse rechazado las revisiones fácticas propuestas en tal sentido. Por otra parte cabe destacar que el procedimiento de promoción interna se inicia el 19/01/2016, no existiendo constancia de que con anterioridad se ejercitaran acciones colectivas, habiendo sido cesado el trabajador el 31/08/2018 tras un proceso selectivo no impugnado, siendo la demanda individual declarativa de fijeza (o de indefinición sin fijeza) del actor de junio de 2018 (posterior al inicio del proceso de promoción interna). Por lo tanto, no hay actos previos generadores de una represalia por parte de la demandada, habiendo sido, a mayor abundamiento, el demandante de nuevo contratado después del cese aquí impugnado, dato relevante que disuelve cualquier indicio de represalia.

OCTAVO.-Finalmente, hay una cuestión relativa a la antigüedad, con denuncia de infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la unidad esencial del vínculo, así como del art. 1282 del Código Civil, y por indebida aplicación del art. 49.1 c) del ET, 26.5 y 6 del Convenio Colectivo del personal laboral y vulneración de la doctrina relativa a la dimisión voluntaria del trabajador y de la jurisprudencia que cita.

Esta Sala se ha pronunciado también en reiteradas ocasiones al respecto de esta cuestión, estableciéndose en la reciente sentencia de 26 de mayo de 2022 (rec. 2560/20):

' El motivo fracasa desde el momento en que la unidad del vínculo no está ligada necesariamente a la existencia de fraude de ley pues tal unidad de vínculo puede existir en casos de sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho.

El criterio general del que se parte es que la antigüedad se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales como si lo ocurrido es la mera sucesión regular de varios contratos de trabajo sin una ruptura temporal significativa, pues la antigüedad del trabajador en una empresa no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos, toda vez que la relación laboral es la misma ( STS 25-7-14 , EDJ 176297).

Y más, resolvemos reiterando el criterio de la STSJA Sevilla de 11-11-21, rec 806/20 , en la que dijimos lo que sigue.

La Sala no puede aceptar la existencia de la infracción jurídica denunciada, ya que el tiempo de prestación de servicios para el Ayuntamiento a efectos de antigüedad también debe computarse en su integridad si no ha existido una ruptura significativa del vínculo contractual, tanto en el supuestos en que la sucesión de contratos temporales hayan sido regular, como en los supuestos de contrataciones fraudulentas, ya que lo contrario supondría privar al trabajador de los derechos vinculados a su permanencia en el Ayuntamiento o primar al trabajador que ha estado vinculado al Ayuntamiento de forma irregular.

Como declara la STS de 17 marzo 2011 (RJ 20113419) que 'en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente.

Por otro lado, se ha dicho que hay que estar a todas las circunstancias del caso y no sólo a las declaraciones de las partes, porque la voluntad del trabajador puede estar viciada por la oferta empresarial de celebrar un nuevo contrato en próximas fechas. En atención a ello, es doctrina de esta Sala que no se rompe la continuidad en la relación laboral, la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones. En este sentido nuestras sentencias de 29 de septiembre de 1999 (RJ 1999, 7540) (Rcud. 4936/98 ), 15 febrero 2000 (RJ 2000, 2040) (Rcud. 2554/99 ), 18 septiembre 2001 (RJ 2001, 8446) (Rcud. 4007/2000 ) y 18 febrero 2009 (RJ 2009, 2182) Rcud 3256/07 ) entre otras.'.

En este mismo sentido la STS de 19 de febrero de 2009 (RJ 2009//1594) declara que 'la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (además de las que en ellas se citan, sentencias del Tribunal Supremo 15 de noviembre de 2.000 -rcud 663/00 -; 18 de septiembre de 2.001 -rcud 4007/00 -; 27 de julio de 2.002 -rec. 2087/01 -; 19 de abril de 2.005 -rec. 805/04 -; y 04 de julio de 2.006 -rcud 1077/05 -),..., no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2.005 -rcud 805/04 -); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 08 de marzo de 2.007 -rcud 175/04 -).'.

Por lo expuesto, al no existir una ruptura significativa del vínculo contractual, no podemos reducir la antigüedad que reconoce la sentencia, sin que tampoco pueda ser tenida en cuenta su renuncia a la continuidad de la relación laboral de fecha 2-2-14, cuando la finalidad de la misma era mejorar las condiciones de trabajo a través de una nueva contratación con el Ayuntamiento, existiendo una voluntad de continuar la relación laboral entre el Ayuntamiento y la trabajadora, sin que concurra una voluntad extintiva de la relación laboral por ninguna de las partes contratantes...'

Debemos partir en el presente supuesto del carácter inalterado del hecho probado primero, de donde se infiere que lleva el actor prestando servicios de forma ininterrumpida para el Ayuntamiento de Sevilla desde el 20 de diciembre de 2006, sin que quepa considerar que afecten a la continuidad del vínculo las renuncias efectuadas en aras a firmar nuevos contratos en condiciones más favorables.

NOVENO.-Finalmente, se ha de analizar la petición subsidiaria de la recurrente que solicita la indemnización de los veinte días por año de servicio.

Se trata ésta de una cuestión ya tratada por esta Sala en varias sentencias, entre otras la que resuelve el recurso nº 515/2020, de octubre de 2021 donde señalamos que se debe estar a la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras en las sentencias de 9 y 12 de mayo y 19 de julio de 2017 ( Rec. 1806/15, 1717/15 y 4041/15) reiterado entre las más recientes en las fechadas el 28 de septiembre de 2021 ( Rec. 4965/18 y 5097/18), a tenor de la cual el personal indefinido no fijo del sector público tiene derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con el límite de doce mensualidades, cuando el vinculo termina por acceder a la plaza quien la obtuvo de resultas del correspondiente proceso reglamentario.

DECIMO.-Por todo lo anterior, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación Letrada de D. Everardo, revocando la sentencia de instancia en cuanto a que tras entender que procede la declaración de indefinición que no fijeza de la relación que unía a las partes, con una antigüedad de 20 de diciembre de 2006, se ha de declarar como procedente la extinción de 31.08.2018, con condena de la demandada para que dando por extinguida la relación laboral en fecha expresada abone al actor la cantidad de 17.082,15 euros en concepto de indemnización, en consideración al salario diario indiscutido de 72,69 euros.

Todo ello sin imposición de costas (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Everardo contra la sentencia dictada el 9 de marzo de 2020 por el Juzgado de lo Social núm. 8 de los de Sevilla, en los Autos núm. 941/18, promovidos a su instancia frente al Ayuntamiento de Sevilla, revocamos la sentencia expresada, declarando procedente la extinción de 31/08/2018, con condena a la demandada para que abone a la parte actora la cantidad de 17.082,15 euros en concepto de indemnización, confirmando la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'