Sentencia Social Nº 2144/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1192/2015 de 30 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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Recurso Suplicación 1192/15

RECURSO SUPLICACION - 001192/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a treinta de octubre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2144 DE 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 001192/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha veintidós de diciembre de dos mil catorce, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 6 DE VALENCIA , en los autos 001443/2012, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Onesimo ,asistido por el Letrado Francisco Vicente Martínez Martínez contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SILIKEN MANUFACTURING SLU, MUTUA FREMAP,asistida por el Letrado Estebán Benito Bringue y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Onesimo e impugnado por MUTUA FREMAP, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la codemandada SILIKEN MANUFACTURING S.L.U., y desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Onesimo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mercantil SILIKEN MANUFACTURING S.L.U. y FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- El demandante Onesimo , nacido el día NUM000 /1971, con D. N.I. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el Nº NUM002 y en situación de alta o asimilada en el Régimen General. Su profesión habitual es la de operario de producción, enmarcador de placas solares. 2.- En fecha 14/06/11 el demandante, con una antigüedad en la empresa de 6/06/11, sufrió un accidente de trabajo al notar un dolor en el codo después de estar tiempo prolongado testando módulos. Como consecuencia del mismo permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 14/06/11, con el diagnóstico de 'epicondilitis lateral', hasta el 4/07/12, que recibió el alta por curación. En la fecha del siniestro el demandante trabajaba para SILIKEN MANUFACTURING S.L.U., que tenía asegurado el riesgo de accidentes de trabajo en la MUTUA FREMAP. 3.- Realizada ecografía en fecha 21/07/11 se aprecia 'en la inserción en el epicóndilo lateral del brazo derecho una pequeña calcificación cuyo tamaño aproximado es de 2 mm, representando área de entesitis'. Sometido a infiltraciones locales con corticoides los días 14 y 26 del 7 y 8/08, se realiza RM de codo derecho en fecha 8/09/11 que concluye 'hiperintensidad de señal focal en la inserción del tendón flexor común en el epicóndilo lateral sugestivo de desgarro parcial'. Realizada electromiografía en fecha 13/10/11 se concluye que 'el estudio neurofisiológico realizado sobre los nervios mediano, cubital y radial derechos están dentro de límites normales'. En fechas 26/10 y 16/11 se realizaron infiltraciones con factores de crecimiento, y en fecha 24/01/12 se le intervino quirúrgicamente mediante liberación del tendón conjunto, con resección de zonas degeneradas y osteotomía del epicóndilo. Realizada nueva electromiografía en fecha 28/05/12 se concluye que 'el estudio neurofisiológico realizado del nervio radial derecho está dentro de límites normales'. Realizado estudio biomecánico el 21/06/12 se concluye que 'el análisis de movimiento de pronosupinación de la articulación radio cubital derecha muestra buena movilidad.... En muñeca derecha una movilidad funcionalmente conservada en prueba sin carga y bajo carga. En codo derecho presenta una movilidad en flexoestensión sin carga funcionalmente conservada y déficit de flexoestensión bajo carga de 1 kg, que se incrementa al realizar la prueba con carga de 2 kg. Muestra déficit muscular en extensores de muñeca derecha y en bíceps braquial derecho y discreto déficit de fuerza en mano derecha respecto a mano izquierda'. 4.- La Dirección Provincial del INSS de Valencia tramitó, a instancia de la Mutua, expediente de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, en el que, en fecha 2/08/12 se emitió informe de valoración médica, y en fecha 22/08/12 dictamen propuesta determinando como cuadro clínico residual 'disminución de la amplitud de movimientos articulares del codo derecho', como limitaciones orgánicas y funcionales 'limitación de movilidad del codo y de la muñeca derecha en menos de un 50% en asegurado con dominancia derecha. Cicatriz', con un importe total de 2.490 euros por baremo 073 'codo: limitación movilidad en menos de 50% del codo derecho: 1.600 euros', y baremo 077 'muñeca: limitación de movilidad en menos de 50% en muñeca derecha: 890 euros'. 5.- La Entidad Gestora, por resolución de 24 de agosto de 2012, fecha de salida 27/08/12, acordó aprobar una prestación única de 2.490 euros en concepto de lesiones permanentes no invalidantes, incluyendo los siguientes conceptos: baremo 073, importe 1.600 euros, baremo 077, importe 890 euros, declarando responsable del pago a la Mutua FREMAP. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 27 de septiembre de 2012, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha de salida 6 de noviembre de 2012. En fecha 17 de diciembre de 2012 el actor presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social. 6.- El puesto de trabajo de enmarcador, que el demandante desempeñaba en la mercantil SILIKEN MANUFACTURING S.L.U. supone, según el informe de evaluación de riesgos aportado, el manejo manual de cargas de más de 3 kg. de forma significativa, y la manipulación del ingrávido para suministro de vidrio a la línea, queimplica: abducción estática de brazo <20º; flexión estática de brazo >60º; giro estático de tronco >10º; flexión de muñeca y flexión + pronación de codo >60º; frecuencia de la manipulación <2 min.; duración de la fuerza > 3 segundos; dimensiones del módulo enmarcado: 99 x 164 mm; distancia frontal de agarre <45 cm; - altura aprox en el agarre desde enmarcado automática 110 cm. 7.- Como consecuencia del accidente de trabajo el demandante, diestro, presenta como limitaciones una disminución de movilidad del codo y de la muñeca derechos inferiores al 50%, déficit muscular en extensores de muñeca derecha y en bíceps braquial derecho y discreto déficit de fuerza en mano derecha respecto a mano izquierda. A la exploración realizada por el médico evaluador la amplitud de los movimientos articulares del codo era: flexión 130º; extensión 0; pronación 85 a 90º; supinación 80 a 85º. La amplitud de los movimientos articulares de la muñeca derecha era: flexión 70 a 75º; extensión 65 a 70º; desviación cubital de 25 a 30º; desviación radial de 15 a 20º, concluyendo 'limitación de la movilidad del codo y de la muñeca derecha en menos de un 50% en asegurado con dominancia derecha'. 8.- El actor se encuentra en situación de alta en la empresa FAMILYSEVEN S.L. (explotadora de restaurantes Mcdonalds), desde el 20/06/14, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial, dentro del grupo profesional 'ayudantes no titulados'. 9.- La base reguladora de la prestación solicitada de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende a la cantidad mensual de 1.429,46 euros y la fecha de efectos, para en su caso, se fija en el 22 de agosto de 2012. La de la incapacidad permanente parcial derivada de la misma contingencia asciende a 47,82 euros diarios.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Onesimo . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión de la demanda sobre declaración de la parte actora en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, subsidiariamente parcial, y subsidiariamente declaración de baremo nº 110, interpone la parte demandante recurso de suplicación, que ha sido impugnado, al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS .

Entrando en la revisión fáctica, se solicita la modificación de los hechos probados 3º, 4º y 6º de la sentencia, con los que se halla parcialmente disconforme, pero todo ello sin proponer redacción alternativa. En efecto, la parte recurrente realiza alegaciones pero no solicita concreta revisión de los citados hechos probados acotando una precisa redacción del extremo o extremos a incorporar y ofreciendo una redacción final de los hechos modificados, tarea ésta que incumbe exclusivamente a la parte y no puede suplir el Tribunal. En cualquier caso, no cabe olvidar que el juzgador de instancia ha formado su convicción de los expedientes administrativos aportados por la Entidad Gestora y, en cuanto a las dolencias y secuelas que padece el actor, de los informes médicos oficiales y particulares, así como de las pruebas periciales propuestas por las partes y practicadas en el acto de juicio, valoradas según las reglas de la sana crítica. En suma, de la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada ( art. 97.2 LRJS ), permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental. Por ello es perfectamente correcto y conforme a derecho que la juez de instancia, partiendo de una conjunta valoración, se apoye de manera destacada en el Informe de Valoración Médica, lo que en todo caso y en el supuesto de autos, ha complementado con la restante documentación que indica, lo cual nos lleva la desestimación del motivo de recurso.

Por último procede recordar que en el presente recurso sólo puede prosperar una pretensión revisoria cuando el error en la redacción de los hechos sea patente y manifiesto a la vista de una determinada prueba pericial o documental ( art. 193 b y 196 de la LRJS ), error que aquí no se evidencia; pero no puede prosperar cuando se fundamente en otras pruebas, o en documentos o pericias ya tenidos en cuenta por el juez a quo, o cuando lo que se evidencie sea una mera discrepancia con la convicción alcanzada por el juzgador de instancia, el cual ha valorado todas las pruebas en su conjunto.

SEGUNDO.-Al amparo de lo establecido en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de los arts. 137. 1 , 137.4 y 24.1 de la CE , alegando la recurrente en sustancia que el actor, operario de producción enmarcador en una empresa de placas fotovoltaicas, con manipulación de pesos por encima de los 15-20 kg, no pude desarrollar su actividad profesional; de modo subsidiario se indica que no puede realizar gran parte de las cargas y movimientos exigidos en su profesión, por lo que merecería una incapacidad permanente parcial.

Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Por su parte el artículo 137.3 de la Ley General de Seguridad Social , en su vieja redacción, (actualmente aplicable igual que en los otros casos por mor de la disposición transitoria quinta bis de la LGSS ) establece que: 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, y de los recogidos con el mismo valor fáctico en su fundamentación jurídica, se desprende que en la parte actora no concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. En efecto, consta en el hecho probado 7º, que: 'Como consecuencia del accidente de trabajo el demandante, diestro, presenta como limitaciones una disminución de movilidad del codo y de la muñeca derechos inferiores al 50%, déficit muscular en extensores de muñeca derecha y en bíceps braquial derecho y discreto déficit de fuerza en mano derecha respecto a mano izquierda. A la exploración realizada por el médico evaluador la amplitud de los movimientos articulares del codo era: flexión 130º; extensión 0; pronación 85 a 90º; supinación 80 a 85º. La amplitud de los movimientos articulares de la muñeca derecha era: flexión 70 a 75º; extensión 65 a 70º; desviación cubital de 25 a 30º; desviación radial de 15 a 20º, concluyendo 'limitación de la movilidad del codo y de la muñeca derecha en menos de un 50% en asegurado con dominancia derecha'. Y consta al hecho probado 6º que: 'El puesto de trabajo de enmarcador, que el demandante desempeñaba en la mercantil SILIKEN MANUFACTURING S.L.U. supone, según el informe de evaluación de riesgos aportado, el manejo manual de cargas de más de 3 kg. de forma significativa, y la manipulación del ingrávido para suministro de vidrio a la línea, que implica: abducción estática de brazo <20º; flexión estática de brazo >60º; giro estático de tronco >10º; flexión de muñeca y flexión + pronación de codo >60º; frecuencia de la manipulación <2 min.; duración de la fuerza > 3 segundos; dimensiones del módulo enmarcado: 99 x 164 mm; distancia frontal de agarre <45 cm; - altura aprox en el agarre desde enmarcado automática 110 cm.'

Atendiendo pues a los rangos de movilidad que aparecen en el relato fáctico y a las exigencias del puesto de trabajo, la conclusión es que ambos son compatibles, teniendo en cuenta además que las electromiografías reflejan que los nervios mediano, cubital y radial están dentro de los límites normales y que el análisis de movimiento de pronosupinación de la articulación radio cubital derecha muestra buena movilidad.

Se constata que por el momento el demandante tiene una movilidad que le permite ejercer su trabajo, no habiendo quedado acreditado que el actor carezca, hoy por hoy, de las aptitudes necesarias y requerimientos exigibles para llevar a cabo la profesión de operario de producción, enmarcador de placas solares, debiendo hacer constar asimismo que la profesión debe analizarse en un concepto amplio y desde una perspectiva global, como pertenencia a un grupo profesional determinado, analizando todo el haz de funciones que la misma conlleva. Es reiterada la jurisprudencia (entre otras sentencia del TS de 9-4-1990 ) que dice que debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional'.

En cuanto a la solicitud planteada subsidiariamente de una incapacidad permanente parcial, para su obtención el trabajador debe estar afecto de una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal, 33% que hace referencia a la capacidad global de la persona, no de una determinada extremidad u órgano corporal. Vista la merma funcional antes referida, no consideramos que las dolencias residuales de la trabajadora tengan entidad suficiente para ser susceptibles de encuadrarse en el grado de incapacidad permanente parcial interesado, dado que no consta que las mismas produzcan un menoscabo global, en la capacidad de trabajo el actor, no inferior al 33 por 100, ni una mayor penosidad relevante desde el punto de vista jurídico, lo que nos conduce a la desestimación de los grados invalidantes pedidos, así como a la modificación del baremo reconocido, sin que por otra parte se constate la producción de indefensión al actor, que no se causa por no asumir el juzgador el contenido de la pericial de parte.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Onesimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 6 de los de Valencia, de fecha 22 de diciembre de 2014 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1192 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.