Sentencia SOCIAL Nº 2144/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2231/2017 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

Recurso de suplicación n.º 2231/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 4 de julio de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2144/18
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Juan Manuel Peña León, en nombre y
representación de doña Rosaura , contra la sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2017 por el Juzgado
de lo Social número 3 de Jerez de la Frontera en sus autos n.º 143/2017, ha sido ponente el magistrado don
FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, la recurrente presentó demanda sobre contrato de trabajo contra IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A.U., se celebró el juicio y el 12 de abril de 2017 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: «
PRIMERO.- La actora ha venido prestando servicios para la empresa SWISSPORT SPAIN S.L, desde el 05/11/2007, mediante relación de trabajo indefinida, estando el centro de trabajo ubicado en el Aeropuerto de Jerez de la Frontera, sito en N-IV, km. 628,5. (hecho no controvertido).



SEGUNDO.- La actora, con efectos de ese mismo día, en fecha 25/09/2015 fue subrogada por la empresa IBERIA LINEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A, mediante acta suscrita en fecha 17.09.2015, manteniendo su antigüedad, centro de trabajo, categoría profesional de 'personal/agente administrativo' y jornada laboral.



TERCERO.- El Convenio Colectivo de aplicación es el II y III Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos, publicado en el BOE nº 255, de 21 de Octubre de 2014, aplicando la empleadora el XX Convenio Colectivo del personal de tierra de Iberia, Líneas Aéreas de España S.A, publicado en el BOE nº 124, de 22 de Mayo de 2014. (prueba documental).



CUARTO.- En fecha 02.06.2016, la empresa demandada entregó a la actora comunicación de fecha 04.05.2016, cuyo tenor literal es el siguiente: 'A/A: DÑA. Rosaura Estimada Sra. Rosaura , Como sabe Vd. ingresó en Iberia LAE SAU Operadora como consecuencia de un proceso de subrogación en fecha 25 de septiembre de 2015 como trabajador Fijo a Tiempo Parcial (FTP).

Las condiciones laborales por las que se rige su relación laboral, dada su condición de trabajador Fijo a Tiempo Parcial (FTP), vienen recogidas en los Convenios Colectivos de Aplicación, es decir: a. El vigente Convenio Colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España S.A.U y su personal de tierra y el vigente Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en tierra de Aeropuertos (Handling).

b. En lo que se refiere al Convenio Colectivo de Iberia, en especial y dada su condición de Trabajador Fijo a Tiempo Parcial, sus condiciones laborales a título enunciativo pero no limitativo referidas a programación, jornada, retribuciones, vacaciones, permisos y licencias, se rigen por lo establecido en la Segunda Parte del vigente Convenio Colectivo para el personal de Tierra (BOE Núm. 124 día 22 de mayo de 2014), en especial por lo dispuesto en los artículos 1 a 10 de dicha Segunda Parte, y demás normas de aplicación a los trabajadores Fijos a Tiempo Parcial (FTP).

Por error, en algunos de los registros informáticos de la empresa (recibo de haberes, ficha de empleado, etc.) que constan a su nombre, ha figurado la nomenclatura FACTP, la cual se utiliza para los trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo parcial, consideración ésta que Vd. no ostenta ya que la misma viene referida tal y como se establece ne la Disposición Transitoria Tercera de la Segunda Parte del Convenio Colectivo , a aquellos trabajadores con contrato fijo de actividad continuada a tiempo parcial existentes en Iberia a la fecha de la firma del XX Convenio Colectivo (15 de abril de 2014), circunstancia que, como sabe, no se cumple en su caso.

En base a lo anterior, es evidente que no le es de aplicación lo dispuesto en la citada Disposición Transitoria Tercera.

Por último, y a pesar de la nomenclatura FACTP que, por error, figura en dichos registros informáticos, no cambia su condición de trabajador fijo a tiempo parcial, le comunicamos que estamos trabajando en la modificación de los correspondientes sistemas informáticos a fin de que se sustituya la misma por la que corresponde con su modalidad contractual, es decir, FTP.

Lo que se comunica a los efectos oportunos.

Quedamos a su disposición para cualquier aclaración que pueda necesitar, atentamente '.



QUINTO.- La jornada anual de horas efectivamente realizadas por la actora, comunicada por SWISSPORT a IBERIA del 01/01/2015 a 24/09/2015 fue de 960 horas, y la jornada anual de horas efectivamente trabajadas correspondientes al año 2016 fue de 1172 horas, realizando el 50% de la jornada a tiempo completo.



SEXTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la calidad de Delegado de Personal o miembro de comité de empresa.

SÉPTIMO.- Intentada la conciliación previa, ésta tuvo lugar en fecha 03.10.2016, con el resultado de 'intentado sin efecto'.»

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la trabajadora, con su representación letrada, frente a la sentencia que desestimó su demanda en la que reclamaba se declarase su derecho a obtener el reconocimiento de la nomenclatura FACTP -fijo de actividad continuada a tiempo parcial- debiendo realizar una jornada de trabajo de 20 horas a la semana.

El recurso se articula con un primer motivo de revisión fáctica al amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa la modificación del hecho probado primero, proponiendo la siguiente redacción alternativa, destacándose en negrita el alcance de la adición propuesta: «La actora ha venido prestando servicios para la empresa SWISSPORT SPAIN S.L, desde el 05/11/2007, mediante relación de trabajo indefinida, a razón de 20 horas semanales sin períodos de inactividad, estando el centro de trabajo ubicado en el Aeropuerto de Jerez de la Frontera, sito en N-IV, km.

628,5. (hecho no controvertido).» Se sustenta la modificación en los cuadrantes de horarios que constan a los folios números 40 a 56 de los autos, siendo además un hecho no controvertido. Se opone a ello la impugnante por el motivo formal de no explicarse en el motivo en qué afectaría la modificación al fallo de la sentencia, con lo que parece invocar su intrascendencia o irrelevancia, y porque efectivamente considera que carece de trascendencia para modificar dicho pronunciamiento.

Dado que efectivamente lo pretendido añadir se deriva de los cuadrantes aportados y ello no es contradicho, sino tácitamente admitido por la impugnante, debe accederse a que conste en el ordinal primero, siendo relevante para la resolución del recurso aunque pueda no serlo para el éxito del mismo. En este sentido, cabe indicar que la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2016 (rco.

221/2015 ), ha ratificado la matización que ya venía efectuada en las de 12.07.2001 (rcud 4722/2000 ) y 08.10.2001 (rcud 3137/2000 ) y las en éstas citadas, de la tradicional doctrina sobre la trascendencia de la revisión fáctica propuesta, deduciéndose ahora que, en definitiva, solo debe ser rechazada la revisión cuando ésta sea banal, es decir, se refiera a hechos irrelevantes absolutamente ajenos a la cuestión litigiosa, sin que el hecho de que la revisión propuesta no sea determinante para el sentido del fallo de la sentencia de suplicación deba impedir acceder a la misma cuando pudiera ser trascendente a efectos de un eventual recurso de casación.

Así, se razona en la citada sentencia de 02.03.2016 que ' Con reiteración hemos afirmado que la revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, 'la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes' ( STS de 27 de marzo de 2000, recurso 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente. Y, aunque este requisito de la trascendencia de la revisión fáctica debe ser matizado, pues, por un lado, se deberían admitir las modificaciones que tenga por objeto fundar mejor el fallo; y, por otro lado, la definitiva fijación de los hechos tiene una indudable trascendencia a los efectos del eventual recurso de casación, y, por tanto, al relato de hechos probados deben acceder no solo los hechos que el Tribunal Superior de Justicia necesita para resolver el asunto, sino también los que, en su caso, pueda necesitar el propio Tribunal Supremo.'

SEGUNDO.- En los motivos segundo y tercero del recurso, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la vulneración del art. 73.D), en relación con el art. 22, ambos del III Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos -handling- ( BOE de 21.10.2014), así como la jurisprudencia contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo n.º 1437/2015, de 27 de febrero de 2015 .

Se argumenta, en síntesis, que la actora venía realizando para la cedente SWISSPORT SPAIN, S.L. una jornada a tiempo parcial de 20 horas a la semanales cuando fue subrogada -el 25.09.2015- por la demandada IBERIA, L.A.E., S.A., debiéndosele reconocer como garantía ad personam dicha modalidad contractual y, por ello, ser encuadrada como FACTP en aplicación de las condiciones establecidas en el XX Convenio colectivo de Iberia LAE, S.A.U. y no en la de FTP -fijo a tiempo parcial- como se ha determinado por la empresa a partir del junio de 2016.

La misma cuestión ahora planteada ha sido ya resuelta por esta misma sala en sus sentencias n.º 2649/2017, de fecha 27 de septiembre de 2017, dictada en el recurso de suplicación n.º 2614/2017 ; n.º 2660/2017, de fecha 27 de septiembre de 2017, dictada en el recurso de suplicación n.º 2615/2017 ; y n.º 2728/2017, de fecha 28 de septiembre de 2017, dictada en el recurso de suplicación n.º 2613/2017 . En la segunda de las citadas se dijo, y se reitera ahora con la debida adaptación, que: 'La cuestión a dilucidar es si la trabajadora tiene derecho a que se respete por la empresa demandada, la jornada laboral mínima semanal que venía realizando en la UTE Swissport, siendo dicha jornada laboral mínima, de veinte horas semanales según el HP 1º. Entendemos que nos encontramos ante una subrogación, no legal del art. 44 ET , sino convencional, por lo que deberá estarse a lo expresamente previsto en el Convenio Colectivo que sólo garantiza el respeto por parte de Iberia LAE S.A. de la jornada 'anual ordinaria de cada trabajador' y no de la duración de la jornada que semanalmente se realizaba en la UTE Swissport, por lo que la pretensión carece de toda apoyo legal pues el artículo 73 D) del II Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos-Handling lleva por rúbrica 'Normas comunes y condiciones de los trabajadores y trabajadoras a subrogar' dispone lo siguiente: 'A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogadas y subrogadas, como garantías «ad personam», los siguientes derechos: .../... 5. Jornada anual ordinaria de cada trabajador o trabajadora, así como el número de días de vacaciones.../...' de modo que a lo único a lo que está obligada la empresa cesionaria, IBERIA, es al respeto de la jornada 'anual', puesto que la norma convencional que regula la subrogación no impone, visto su tenor literal, el mantenimiento de una jornada semanal que en el caso de la demandante, era de 20 horas semanales, sino el respeto de una jornada anual, que puede ser distribuida a lo largo del año de manera que no sea inferior a la también anual realizada para la empresa cesionaria.

Lo que se debe respetar, en virtud de lo dispuesto en el art. 73 D) 5. del Convenio colectivo de Handling, es la jornada anual ordinaria, es decir que no existe amparo legal para solicitar una jornada semanal determinada, sino una jornada anual que traía de SWISSPORT, que se ha respetado, en cómputo anual.

No hay norma que le garantice a la recurrente una jornada semanal fija, y sí el derecho a la jornada anual ordinaria.

El reparto de dicha jornada anual se debe hacer como marca en la Segunda parte del XX Convenio Colectivo de IBERIA, que es el de aplicación desde el momento de la subrogación, y es en donde se regulan las condiciones de los trabajadores Fijos a Tiempo Parcial, como la recurrente, y ahí no se establece que se tenga derecho a una jornada semanal fija.

Es cierto que existe en la Segunda parte del XX Convenio Colectivo de IBERIA, una Disposición Transitoria 3 ª, que se aplica únicamente a los trabajadores que, a la firma del XX Convenio Colectivo de IBERIA (mayo 2014), tuvieran contrato Fijo de Actividad Continuada a Tiempo Parcial (FACTP) con IBERIA, y se les garantizan unas condiciones concretas como garantía ad personam. Pero esas condiciones no son de aplicación a la actora porque tal como la citada Disposición Transitoria 3ª establece solo son de aplicación a los trabajadores que a la firma del XX Convenio Colectivo de IBERIA , en mayo de 2014, tenían dicho contrato como FACTP con IBERIA, y no es el caso de la recurrente que entra en la demandada en septiembre de 2015.

El Convenio de Handling, en su art. 73 D ) 2., sólo exige el respeto de la antigüedad del trabajador subrogado a efectos indemnizatorios, en caso de resolución del contrato, y a efectos de elegibilidad en caso de elecciones, por ello, y dado que el Convenio del sector citado sólo establece el computo de la antigüedad a los efectos indicados, y no a los efectos previstos en la DT 3ª, no les es de aplicación la misma por no cumplir el requisito temporal que la misma establece, como es tener la condición de FACTP en IBERIA a la fecha de la firma del XX Convenio Colectivo .

Por último, y respecto de la alegación de infracción de la jurisprudencia concretada en la STS de 27-2-15 rec 1223/14 se desestima pues esa sentencia resuelve un asunto que nada tiene que ver con el que es objeto de este recurso.

En la citada sentencia, lo que se discute es el nivel salarial de entrada en IBERIA, con el que entra el personal que viene subrogado de otras empresas del sector de Handling, ya que IBERIA a su personal de entrada le asignaba el nivel de entrada (nivel 1) según lo dispuesto en art. 125 de su Convenio Colectivo .

Cuestión que no es objeto del presente procedimiento. Es evidente, que el nivel de entrada en la empresa, nada tiene que ver con la jornada semanal o anual que se realice, y que es objeto de este recurso.' Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida. No hay condena en costas.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Juan Manuel Peña León, en nombre y representación de doña Rosaura , contra la sentencia dictada el 12 de abril de 2017 por el Juzgado de lo Social número 3 de Jerez de la Frontera , recaída en autos n.º 143/2017 sobre contrato de trabajo promovidos por dicho recurrente contra IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A.U., confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-