Sentencia Social Nº 2145/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1581/2007 de 04 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 1581/2007

Sentencia Nº 2145/2007

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a cuatro de octubre de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos por MUTUA ASEPEYO, por un lado, y DOÑA Mónica, por otro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Málaga en autos 35-06, que ha tenido entrada en esta Sala el 25 de Junio de 2007, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por MUTUA ASEPEYO, bajo la dirección del Letrado Don Otto Moreno Küstner, sobre INVALIDEZ, siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, bajo la dirección del Letrado Don José Marqués Falgueras, DOÑA Mónica, bajo la dirección del Letrado Don José Manuel Torres Braos, y CLUB PLAYAS DEL DUQUE S.L. , bajo la dirección de la Letrada Doña María del Mar Enciso García-Oliveros, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 29 de Diciembre de 2006 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: Que estimando en parte la demanda formulada por Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151 contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Doña Mónica y Club Playas del Duque S.L., debo declarar y declaro que la base reguladora de la prestación de invalidez permanente total para su trabajo habitual reconocida a favor de Dª Mónica debe quedar fijada en 740,87 euros mensuales y consiguientemente debo de condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a la referida Mutua Patronal a abonar la prestación equivalente al 55% de la referida base reguladora.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Dª Mónica, mayor de edad, nacida el día 20 de Abril de 1954, con D.N.I. NUM000, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 y viene prestando servicios para la empresa Club Playas del Duque S.L. con la categoría de limpiadora, percibiendo un salario de 485,75 euros mensuales, tres pagas extra de 886,80 euros, más 84,14 de plus de convenio y 235,79 en concepto de gratificación.

2.- Que el día 12 de Enero de 2005 Dª Mónica sufrió un accidente del que se hizo cargo Asepeyo con la que la empresa tenía concertado el riesgo de accidente de trabajo y ello se produjo cuando Dª Mónica se encontraba limpiando una ventana "flechó parte sobre ella teniendo que sujetarlo con las manos para que no cayese al suelo".

3.- Que el día 13 de Julio de 2005 el Equipo Médico emitió informe en el que se hacían constar como deficiencias más significativas: "desprendimiento de retina de OD, intervenida con mal resultado funcional".

4.- El 19 de Julio de 2005 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso al Director Provincial del Instituto Nacional la declaración de la trabajadora como incapacitada permanente en grado de total, que fue aceptada por resolución de 9 de Septiembre de 2005, con derecho a percibir un porcentaje del 55% de su base reguladora de 1.041,77 euros con cargo a la Mutua.

5.- Contra dicha resolución la Mutua presentó reclamación previa.

6.- Dª Mónica padece: "desprendimiento de retina de OD, intervenida con mal resultado funcional".

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del cuatro de Octubre de dos mil siete .

Fundamentos

PRIMERO: Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , el recurso de Mutua Asepeyo denuncia infracción de los párrafos 1 y 2 del Artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , del artículo 3 del Decreto 1646/72 y de los artículos 12.2 y 46 de la Orden Ministerial de 15 de Abril de 1969 , por entender que las lesiones de la trabajadora deben ser calificadas como incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de limpiadora, quien ha perdido prácticamente la visión del ojo derecho conservando completamente la visión del otro ojo.

Doña Mónica impugna el recurso de suplicación de la Mutua demandante alegando que la ausencia de visión binocular es suficiente para su declaración en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual y, en especial, para el trabajo en altura.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, quien, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito por los servicios médicos, y de haber sido de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su función, que en el caso de la demandante es la de limpiadora.

Pues bien, la pérdida de visión en uno de sus ojos y, como consecuencia, la visión monocular de la demandante, es constitutiva de incapacidad permanente parcial, siendo relevante a este respecto la redacción del artículo 37 b) del Decreto de 22 de Junio de 1956 , que aprobaba el Texto Refundido de la Ley de Accidentes de Trabajo y del Reglamento, a la que la jurisprudencia asigna valor interpretativo y que considera un supuesto de incapacidad permanente parcial la pérdida de la visión completa de un ojo, si subsiste la del otro. Y debe hacerse constar, además, que la profesión de la demandante no requiere una especial agudeza visual, razón por la cual deben considerarse sus lesiones como constitutivas de incapacidad permanente parcial.

De manera que la sentencia recurrida, al no haberlo entendido así ha incurrido en las infracciones legales denunciadas, lo que debe dar lugar a la estimación del recurso de suplicación de la Mutua demandante, y a la revocación parcial de esa sentencia.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , el recurso de la trabajadora demandada denuncia infracción de la regla 2ª del artículo 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo , por entender que en las cuentas de la Mutua demandante, hechas suyas en la sentencia recurrida, no se ha tenido en cuenta que las retribuciones de 84,14 euros, correspondientes al plus de convenio, y de 235,79 euros, correspondientes a gratificación, no han sido tomadas en cómputo anual sino en cómputo mensual a la hora de calcular la base reguladora de su prestación, citando en apoyo de su tesis la sentencia de esta Sala de 3 de Abril de 2006 .

Mutua Asepeyo impugna el recurso de suplicación de la trabajadora demandada alegando que la sentencia de instancia al fijar los importes de plus de convenio y gratificación no dice nada de donde pueda deducirse que no se trata de conceptos fijados en cómputo anual, razón por la cual la sentencia recurrida no ha incurrido en la infracción legal denunciada, resaltando que no son coincidentes las bases reguladoras de las prestaciones de incapacidad temporal y de incapacidad permanente parcial.

El primer hecho probado de la sentencia recurrida afirma que la demandante percibía un salario de 485,75 euros mensuales, tres pagas extraordinarias de 886,80 euros, 84.14 euros de plus de convenio y 235,79 euros de gratificación.

La cuestión estriba, pues, en valorar si ese hecho probado afirma que la demandante percibía 84,14 euros de plus de convenio y 235,70 euros de gratificación, en cómputo anual o en cómputo mensual.

El segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida considera que, a la vista del certificado patronal de salario que figura en el folio 63 de las actuaciones, la base reguladora de la prestación de invalidez ha de ser la de 740,87 euros. Sin embargo, ningún razón aporta para llegar a esa conclusión, máxime si se tiene en cuenta que la base reguladora fijada es superior a la que resultaría de considerar acreditada la base reguladora anual alegada por la Mutua en su demanda.

Ahora bien, la Sala debe partir de la constatación de que el certificado patronal de salario relativo a la incapacidad temporal asignaba a la demandante 34,25 euros diarios en la fecha del accidente, y ese salario no podía ser sino la consecuencia de dividir 1.027,38 euros entre 30 días. Por lo tanto, si el sueldo de la demandante era de 485,75 euros mensuales y la prorrata de pagas extraordinarias de 221,70 euros mensuales, no cabe sino considerar que el plus de convenio y la gratificación que constan en el certificado patronal de salario están computados mensualmente.

En consecuencia, la determinación de la base reguladora anual ha de ser el resultado de la suma de 5.829 euros de salario, de 1.009,68 euros de plus de convenio, de 2.660,40 de pagas extraordinarias, y de 2.829,48 euros de gratificaciones, es decir, en total 12.328,56, y la base reguladora mensual de 1.027,38 euros, ya que, tanto el plus de convenio como las gratificaciones se perciben mensualmente en igual cuantía y, por tanto, no cabe entender comprendidos estos dos conceptos en el apartado d), y sí en el b), del artículo 60.2 del Texto Refundido de la Ley de Accidentes de Trabajo , como, por otra parte, admite implícitamente la Mutua demandante en su hoja de cálculo de la base reguladora.

Y dado que en el primer motivo del recurso de suplicación se ha declarado que las lesiones de la demandante son constitutivas de incapacidad permanente parcial, la Mutua demandante debe ser condenada al abono de 24.657,12 euros, no obstante lo cual y como quiera que en su demanda solicitaba que la indemnización a tanto alzado en caso de reconocerse a la demandante una incapacidad permanente parcial sería de 25.002,60 euros, esa debe ser la indemnización objeto de condena

En este sentido, se estima parcialmente el recurso de suplicación de la trabajadora demandante, en el sentido de fijar la base reguladora mensual de la misma a efectos de invalidez en 1.027,38 euros.

TERCERO: La estimación de ambos recursos de suplicación debe llevar consigo que no se haga especial imposición de las costas procesales causadas en los dos recursos.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos los recursos de suplicación interpuestos por MUTUA ASEPEYO, por un lado, y DOÑA Mónica, por otro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Málaga con fecha 29 de Diciembre de 2006 en autos 35-06 sobre INVALIDEZ, seguidos a instancias de la primera contra la segunda de dichas recurrentes y contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CLUB PLAYAS DEL DUQUE S.L., revocamos dicha sentencia y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda formulada por Mutua Asepeyo frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Club Playas del Duque S.L. y Doña Mónica, revocamos la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 9 de Septiembre de 2005, y declaramos que Doña Mónica se encuentra en situación de invalidez permanente derivada de accidente de trabajo, en el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de limpiadora, y condenamos a los codemandados a estar y pasar por esta resolución, debiendo la Mutua demandante abonar a Doña Mónica una indemnización a tanto alzado de 25.002,60 euros. En ejecución de sentencia se devolverá a la Mutua demandante los 150,25 euros depositados para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.