Sentencia Social Nº 2145/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1065/2010 de 08 de Julio de 2010

Encabezamiento

Recurso nº1065/10 -AC- Sentencia nº2145/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (Ponente)

Iltma. Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

En Sevilla, a ocho de Julio de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.2145/10

En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Miguel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Jerez en sus autos nº 421/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Carlos Miguel contra INSS, TGSS, EAJESA Entretenimiento de Automóviles S.A. y Fremap, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 3011/09 por el juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- El trabajador demandante se encuentra afiliado al régimen general de la Seguridad Social, siendo su profesión la de Lavacoches-Conductor.

Las funciones propias de su puesto de trabajo son las siguientes:

Preparación de vehículos de ocasión Empujar los vehículos averiados.

Manipular utensilios pesados como garrafas de limpieza con peso aproximado de 25 a 30 Kg.

SEGUNDO.- En fecha 24-10-07 el actor se encontraba prestando servicios para la empresa EAJESA, Entretenimiento de automóviles , S.A., cuando sufrió una caída al caminar por terreno irregular con una rotura en asa de cubo del menisco de la rodilla derecha y rotura parcial del LCA.

TERCERO.- Como consecuencia de dicha caída, el demandante resultó lesionado y el día 25-10-07 cursó baja médica de incapacidad temporal, derivada de contingencia profesional. El alta se produjo el 20-8-08 por mejoría.

CUARTO.- El EVI dictaminó el 14-11-08 el cuadro clínico residual "secuelas de AT sufrido el 24-10-07 con rotura del cuerno posterior de MIR.D. y rotura parcial del LCA, que requirió intervenciones los días 19-12-07 y 23-3-08"

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "5 cicatrices quirúrgicas de 9 cm., 1 cm. , 1 cm., 1 cm., 0 ,5 cm. Y 0 ,5 cm en rodilla derecha. Flexión residual de rodilla derecha Superior a 90°".

Se le reconocieron al actor Lesiones Permanentes No Invalidantes:

99.- Rodilla flexión residual superior a 90°, 510 ? 110.- Cicatrices no incluidas en epígrafe anterior, 3.150 ?

Total: 3.660 ?

QUINTO.- El actor fue despedido de la empresa por descenso de ventas, reconociendo la improcedencia del despido con indemnización de 11.484 ?.

SEXTO.- El actor padece secuelas de AT sufrido el 2410-07 con rotura en asa de cubo del menisco interno de la rodilla derecha desde el cuerno anterior al posterior y rotura parcial del LCA, que requirió intervenciones los días 19-12-07 y 23-3-08 por artroscopia, colocándose plastia de HTH de 10 mm. Leve hipotrofia muscular de muslo y pierna derecha (2 cm) , molestias en región rotuliana.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: " 5 cicatrices quirúrgicas de 9 cm., 1 cm., 1 cm., 1 cm., o ,5 cm. Y 0,5 cm en rodilla derecha. Flexión residual de rodilla derecha Superior a 90 º(La flexión normal se realiza entre 90 y 120 º). Puede realizar marcha normal sin claudicación, apoyos de puntillas, talones y monopodal conservados, cuclillas difíciles con el miembro inferior derecho. No hay signos inflamatorios, aunque si hay unos leves signos de tendinitis rotuliana focal en zona distal y externa.

SÉPTIMO.- Se presentó la perceptiva reclamación previa."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado por FREMAP.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor , lavacoches conductor, interpuso demanda en solicitud de su reconocimiento en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo.

Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 25 de noviembre de 2008, había sido declarado al actor como afecto de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de contingencia profesional.

La Sentencia dictada por el juzgado de lo Social número 3 de Jerez de la Frontera de 30 de noviembre de 2009 desestimó su pretensión.

Consideró la Sentencia impugnada que el trabajador está afectado secuelas de accidente de trabajo sufrido el 24 de octubre de 2007 con rotura en asa de cubo del menisco interno de la rodilla derecha desde el cuerno anterior al posterior y rotura parcial de LCA, que requirió intervenciones los días 19 de diciembre de 2007 y 23 de marzo de 2008 por artroscopia, colocándose plastia de HTH de 10 mms. Leve hipotrofia muscular de muslo y pierna derecha (2 cms), molestias en región rotuliana. Las limitaciones orgánicas que consideró existentes fueron cinco cicatrices quirúrgicas de 9, 1, 1 , 1 , 0,5 y 0,5 cms respectivamente en rodilla derecha (aunque puede apreciarse que en realidad son seis). Flexión residual de rodilla derecha superior a 90ª (la flexión normal se realiza entre 90 y 120º). Puede realizar la marcha normal sin claudicación, apoyos de puntillas , talones y monopodal conservados, cuclillas difíciles en miembro inferior derecho. No hay signos inflamatorios, aunque sí hay unos leves signos de tendinitis rotuliana focal en zona distal y externa.

Se alza frente a aquélla en suplicación el trabajador, alegando diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos de recurso, que ampara en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se pretende las siguientes modificaciones del relato de hechos probados:

-modificación del hecho probado primero, sustituyendo el último inciso por el de la siguiente redacción: "-conductor de grúa de asistencia Renault. Las características de su trabajo son: la preparación del vehículo de ocasión requiere un esfuerzo por parte del trabajador, debe empujar los vehículos averiados y trabajar a menudo flexionando los miembros inferiores, manipular utensilios pesados como garrafas de limpieza con peso aproximado de 25 a 30 kgs, lo que requiere destreza y habilidad. Realiza sus funciones de pie o caminando, por todo ello, para una correcta realización de su trabajo debe tener un buen estado físico. Los principales riesgos del puesto de trabajo a los que está expuesto el trabajador son: sobreesfuerzos (por manejo de cargas y malas posturas), caídas al mismo nivel y a distinto nivel , debidas a suelos mojados, lesiones debidas a movimientos repetitivos, deambulación cargando pesos, bipedestación prolongada, flexión de los miembros inferiores, etc".

-añadido de un nuevo hecho probado con la siguiente redacción: "Actualmente presenta la siguiente clínica y sintomatología, gonalgias en rodilla derecha inestable , crujidos, fallos e inestabilidad , cicatrices quirúrgicas dolorosas, limitación a carreras, cuclillas, escaleras y cierta claudicación a la bipedestación mantenida; área de hipoestesias/parestesias rodilla; tumefacción dolorosa importante con pérdida del contorno a nivel rotuliano. En medición comparativa a tres nivel supra rotuliano, se aprecia una atrofia cuadricipital del más de 2ctms; cierto cajón anterior."

No debe darse lugar a la primera de las modificaciones instadas, que se basa en el informe emitido al efecto por la empresa en la que el trabajador sufrió el accidente de trabajo originario de las actuaciones. La categoría profesional que se pone de relieve es la misma recogida ya en el vigente relato de hechos, así como lo sustancial de las tareas a realizar. La enumeración sobre riesgos del trabajo no añade tampoco elemento alguno diverso , ni trascendente a los efectos del dictado de la oportuna Resolución en el presente procedimiento.

No cabe dar lugar tampoco a la segunda de las modificaciones propuestas, ya que la misma incide en los mismos padecimientos que afectan a la rodilla derecha del trabajador accidentado , no variando sustancialmente las lesiones ya apreciadas en el completo y pormenorizado hecho probado sexto, cuya supresión no se solicita por lo demás. Sí varían en algo las consecuencias limitativas, mencionándose en el informe pericial que se propone como base de la reforma instada, la existencia de cierta claudicación a la bipedestación mantenida; que es negada por el correlativo hecho probado cuyo mantenimiento se solicita igualmente. También se niega en el mismo la existencia de inflamación residual, que se argumenta en la redacción que se propone. Conocido es el criterio jurisprudencial que establece que en materia de valoración de informes médicos, cuando los varios que obran en autos son contradictorios o no concordantes entre sí, establece que deberá prevalecer la convicción que el Juzgador ha obtenido, previa valoración conjunta de toda la prueba practicada y en uso de las facultades que al respecto sobre la subjetiva e interesada de la parte, salvo que los informes invocados por ésta , por la Superior especialización, cualificación científica e imparcialidad de quienes los emiten, pongan de manifiesto que el juez a quo incurrió en error en la valoración de la prueba. Y este no es el caso.

TERCERO.-El trabajador interpone igualmente su recurso al amparo en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, no alegando inicialmente el precepto que considera infringido, aunque posteriormente se refiera al artículo 137 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social por considerar que corresponde reconocer al trabajador la situación de incapacidad permanente parcial , ya que aunque pudiera realizar el trabajo al igual que sus compañeros, le sería más penosos que a ellos, con un incremento del riesgo propio y ajeno. Las tareas del actor no se pueden realizar sin adoptar la postura de cuclillas en muchas ocasiones o durante la mayor parte de la jornada. De hecho el accidente ocurrió cuando cayó al caminar por terreno irregular. Debe además realizar sobreesfuerzos, manipular utensilios pesados como garrafas de 25 a 30 kgs, y trabajar normalmente de pie o caminando.

De lo actuado se desprende sin embargo que el único padecimiento apreciable al trabajador es el de la pérdida de unos 5º del balance articular de la rodilla derecha, sin que conste la pérdida de fuerza en dicho miembro, ni de signos inflamatorios. Marcha normalmente y realiza apoyos de puntillas, talones y monopodal. Resta ciertamente dificultad para la realización de cuclillas con el miembro inferior afectado.

La mención al precepto referido por el recurrente debe entenderse realizada al artículo 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social , a virtud de lo establecido en la DT 5ª bis de la norma , que fue añadida por la Ley 24/1997, de 15 julio, y que estableció la aplicación del precepto a partir de la fecha en que entrasen en vigor las disposiciones reglamentarias a que refiere su apartado 3 del mismo , que deberían dictarse en el plazo máximo de 1 año. Entretanto, se seguiría aplicando la legislación anterior, cuya redacción establece que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

No puede entenderse que las limitaciones referidas alcancen el límite legal expresado, ya que sólo afectan a la articulación rotuliana del miembro inferior Derecho y no en grado tal que impidan la realización de las tareas fundamentales de la misma. Tampoco alcanzan el 33% de su rendimiento en las labores habituales, ya que la única limitación trascendente viene a ser la de realización de movimiento de acuclillado con aquel miembro expresado. Normalmente habrá de desenvolver su labor en bipedestación o en el peor de los casos inclinado, mientras que las cuclillas sólo habrán de realizarse en contadas ocasiones y por cortos periodos de tiempo. No debe olvidarse que su categoría profesional es la de lavacoches y conductor. La fuerza del miembro inferior no se ha visto afectada y no desde luego en manera apreciable para la realización de los movimientos de esfuerzo , moderados en todo caso , que se ve obligado a realizar, ni de sobrecarga también moderada, que realiza. La lesión sufrida no tiene la importancia que postula el recurrente dentro del profesiograma de la actividad que desempeña.

Coincidiendo dicho criterio con el mantenido por la sentencia de instancia , debe declararse no haber lugar al recurso interpuesto, con confirmación de la Sentencia dictada en instancia. Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Miguel contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social número 3 de Jerez de la Frontera de 30 de noviembre de 2009 en el procedimiento sobre reclamación de Derechos seguido a instancia del actor contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social; "Entretenimiento de Automóviles SA" (EAJESA); Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 61, confirmando la Sentencia recurrida en todos sus extremos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y , en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.