Sentencia Social Nº 2146/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1548/2006 de 20 de Julio de 2006

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 1548/06

Sentencia nº : 2146/06

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA

Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

En Málaga, a 20 de julio dos mil seis.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por Hugo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Málaga, ha sido ponente la Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Hugo , sobre DESPIDO, siendo demandado EUROPA CENTER S.A, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 15-3-06 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Que D. Hugo , mayor de edad y vecina de, viene prestando servicios para la empresa Europa Center S.A dedicada a la hostelería desde el día 12-12-90, ostentando la categoría profesional de fregador y percibiendo un salario mensual de 1097,10 € incluida prorrata de pagas extraordinarias.

2.- Que el actor fue despedido mediante carta el día 15-11-05, cuyo contenido obra al folio 3 y se tiene por reproducido.

3.- Que el actor no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores, ni se encuentra afiliado a sindicato alguno.

4.- Que el día 7-12-04 el actor inicio un proceso de IT en el que continua por una tendinitis en hombro izquierdo inicialmente y posteriormente en ambos hombros.

5.- El actor ha realizado tratamientos conservadores con AINES y rehabilitación, estando en lista de espera para intervención del manguito retador derecho.

6.- Que el día 27 de septiembre de 2005 el actor fue observado conduciendo su vehículo sin dificultad por caminos rurales, tirando piedras en su parcela, realizando varias tareas de construcción de un cobertizo como echar el cubo de la mezcal, nivelar muros ayudado por sus hijos que se dedican a levantar el muro, además fue visto levantando un palé con ambos brazos y trasladándolo unos 10 metros, por la tarde fue observado en la parcela de su vivienda acondicionando un gallinero, y dando caza a una de las aves que la introduce en el corral.

7.- El día 29 de septiembre de 2005 el actor fue observado, corriendo tras un caballo, agitando los brazos y cuando estaba y cuando estaba cerca del vallado poniéndole un arnés.

8.- El día 16-12-05 tuvo lugar en el CMAC acto de conciliación celebrado en virtud de demanda presentada el 29-11-05.

9.- La demanda se presentó el 19-12-05.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda deducida por el actor en reclamación por despido, la representación letrada del trabajador interpone recurso de suplicación que articula en un único motivo amparado en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en orden al examen y revisión del derecho aplicado por el que denuncia infracción por interpretación errónea de lo dispuesto en el art. 54-2 del Estatuto de los Trabajadores y de la Jurisprudencia recaída sobre la materia en las sentencias que cita.

Sostiene que en aplicación de dicha doctrina, ponderando todas las circunstancias del caso, como la antigüedad del trabajador, ausencia en su vida laboral de sanciones disciplinarias y que la actividad que desarrollaba no supondría un agravamiento o perjuicio para el proceso de curación de su dolencia debió declararse el despido improcedente.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que la buena fe contractual a que se refiere el artículo 54-2 apartado d) del Estatuto de los Trabajadores es la que deriva de los deberes de la conducta y del comportamiento que el artículo 5 apartado a) en relación con el 20-2, ambos del Estatuto de los Trabajadores , impone al trabajador; buena fe en su sentido objetivo, que como declaró el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de mayo de 1986 ( RJ 1986, 2609) , constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento ajustado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos (artículos 7-1 y 1258 del Código Civil [ LEG 1889, 27 ] ), con lo que en principio se convierte en un criterio de valoración de conductas, con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; señalando esa misma sentencia que no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que, por ser grave y culpable, suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador. Asimismo, en relación con esta causa de despido del artículo 54-2 apartado d) del Estatuto , reiteradísima jurisprudencia ha señalado que en situación de baja por incapacidad al trabajador le es lícito realizar todas aquellas actividades compatibles con su situación, excluido cualquier trabajo por cuenta propia o ajena, estimando como compatibles las actividades de mera distracción o lúdicas y todas aquellas que no perturben o retrasen la curación del trabajador, o sean contraproducentes para su enfermedad ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1985 [ RJ 1985, 4662] ). Sin embargo, se han considerado contrarias a las exigencias de la buena fe contractual todas aquellas actividades que, o bien resultan contraindicadas para el curso de la enfermedad, o simplemente exponen al que las hace a una recaída en la misma, pues quien desarrolla esa conducta está defraudando a la empresa, a la Seguridad Social y a sus propios compañeros de trabajo; suponiendo una contravención palpable del deber fundamental de colaborar en su curación que tiene el trabajador ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7535] y 14 de mayo de 1990 [ RJ 1990, 4318] ).

Pues bien de los inalterados por incombatidos hechos probados se desprende que el actor que se encontraba desde hacía casi un año en situación de baja por incapacidad temporal por padecer una tendinitis en ambos hombros, encontrándose en lista de espera para intervención quirúrgica del manguito rotador derecho, durante dicha situación de baja y concretamente los días 27 y 29 de Septiembre de 2005 fue observado conduciendo su vehículo sin dificultad por caminos rurales, tirando piedras en su parcela, realizando varias tareas de construcción de un cobertizo como, echar el cubo de la mezcla, nivelar muros ayudado por sus hijos, además fue visto levantando un palé con ambos brazos y trasladándolo unos 10 metros, por la tarde fue observado en la parcela de su vivienda acondicionando un gallinero, y dando caza a una de las aves que la introdujo en el corral. El día 29 de septiembre de 2005 el actor fue observado, corriendo tras un caballo, agitando los brazos y cuando estaba cerca del vallado poniéndole un arnés.

La Sala considera que dichas actividades realizadas por el trabajador durante su situación de baja son totalmente incompatibles con la misma y puedan resultar perjudiciales para la evolución favorable de su dolencia, pues, como es bien sabido, los esfuerzos físicos son totalmente contraproducentes para la curación de una tendinitis en los hombros, no cumpliendo el demandante con su deber de colaborar en la terapia recomendada tendente a su curación o mejoría. A mayor abundamiento, resulta totalmente inexplicable que el actor pueda realizar las tareas antes descritas y en cambio no puede desempeñar las propias de su profesión habitual de fregador, las cuales no requieren esfuerzos físicos de especial intensidad, lo que evidencia una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza por parte del trabajador, pues, como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 18 de diciembre de 1990 ( RJ 1990, 9805) y 13 de febrero de 1991 ( RJ 1991, 833) , si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que viene obligado contractualmente, tiene vedado cualquier tipo de quehacer, sea en interés propio o ajeno, máxime cuando su forzosa inactividad le es compensada económicamente por la Seguridad Social y, en su caso, por la empresa a las que perjudica con su conducta desleal. Finalmente, hemos de reseñar que el actor parte en su recurso de unos presupuestos fácticos que no son los que constan en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, a pesar de que ni siquiera ha intentado modificar dicho relato de hechos probados por la vía del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por lo que habrá que estar necesariamente al contenido de los mismos.

Por lo anteriormente expuesto, estimamos que las conductas del trabajador antes descritas y analizadas, son perfectamente incardinables en la justa causa de despido prevista en el artículo 54-2 d) del Estatuto de los Trabajadores , pues suponen una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza en el desempeño del puesto de trabajo, lo que nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia, declarando como procedente el despido del actor y absolviendo a la empresa demandada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de Hugo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Málaga de fecha 15-3-06 , en autos seguidos a instancias de dicha parte recurrente contra EUROPA CENTER S.A, sobre DESPIDO, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.