Sentencia Social Nº 2146/2010, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1212/2010 de 20 de Julio de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

RECURSO Nº: 1212/10

N.I.G. 00.01.4-10/000488

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinte de julio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Pedro , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Donostia, de fecha diecisiete de febrero de dos mil diez , dictada en los autos núm. 998/09, seguidos a su instancia, frente a UNIBAIL RODAMCO SPAIN S.A., y AUXIDEICO GESTION S.A., sobre Reclamación de cantidad (CNT).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º).- D. Jose Pedro venía prestando sus servicios para la empresa 'Rodamco Europe España, S.A.U.', en el centro de trabajo que está tiene en el centro comercial 'Garbera', de la localidad de Donostia-San Sebastián, desde el 1 de Enero del 2.003, con la categoría profesional de director comercial, y con un salario mensual de 4.867,50 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.

2º).- El centro comercial 'Garbera' es propiedad de una comunidad de propietarios, la cual contrata con empresas externas las tareas de gerencia y gestión del centro comercial, y son las empresas a las que se asigna esta contrata de gerencia y gestión, las que asignan el personal necesario para cumplir con las obligaciones derivadas de los contratos que firman con la comunidad de propietarios del centro comercial 'Garbera'.

3º).- El centro comercial 'Garbera' se inauguró en el mes de Marzo de 1.997, y antes de su apertura al público, la comunidad de bienes propietaria del mismo suscribió con la empresa 'Auxideico General de Servicios, S.A.', un contrato de gerencia, cuyo objeto era llevar la gerencia del centro comercial.

4º.-) El 14 de Mayo de 1.998, D. Jose Pedro suscribió un contrato de trabajo temporal, cuyas características no constan, con la empresa 'Auxideico General de Servicios, S.A.', en virtud del cual pasó a prestar sus servicios para la empresa 'Auxideico General de Servicios, S.A.' con la categoría profesional de director del centro comercial.

Este contrato se transformó en indefinido el 13 de Mayo del 2.001.

5º.-) El 31 de Diciembre del 2.001, la empresa 'Auxideico General de Servicios, S.A.' se disolvió y cedió todo su activo y pasivo a la empresa 'Promodeico, S.A.', y a su vez la empresa 'Promodeico, S.A.' el 1 de Enero del 2.002 cedió a la empresa 'Auxideico Gestión, S.A.', todos los contratos de gerencia de que era titular la empresa 'Auxideico General de Servicios, S.A.', entre ellos el contrato de gerencia del centro comercial 'Garbera', de la localidad de Donostia-San Sebastián.

6º.-) El 11 de Junio del 2.002, la comunidad de propietarios titular del centro comercial 'Garbera', de la localidad de Donostia- San Sebastián, comunicó a la 'Auxideico General de Servicios, S.A.', que el 31 de Diciembre del 2.002 quedaría automáticamente extinguido el contrato de gerencia que mantenía con esa empresa, como así ocurrió.

El 1 de Enero del 2.003, la comunidad de propietarios del centro comercial 'Garbera', de la localidad de Donostia-San Sebastián, firmó un contrato de gerencia con la empresa 'Rodamco Europe España, S.A.U.', contrato que actualmente se encuentra en vigor, y produciendo plenos efectos.

7º.-) El 31 de Diciembre del 2.002 se extinguió el contrato de trabajo que D. Jose Pedro mantenía con la empresa 'Auxideico Gestión, S.A.', y en esa fecha firmó un finiquito con esta empresa, percibiendo por este concepto la cantidad de 4.884,16 euros.

8º.-) El 5 de Diciembre del 2.002, D. Jose Pedro firmó un contrato de trabajo con la empresa 'Rodamco Europe España, S.A.U.', en virtud del cual D. Jose Pedro pasó a prestar sus servicios para la empresa 'Rodamco Europe España, S.A.U.', en el centro comercial 'Garbera', de la localidad de Donostia-San Sebastián.

Junto con D. Jose Pedro , la anterior subdirectora del centro comercial 'Garbera', Dª Alaitz Arakama Iza, pasó a prestar sus servicios como subdirectora del mismo centro comercial para la empresa 'Rodamco Europe España, S.A.U.' desde el 1 de Enero del 2.003.

Por el contrario la secretaria que prestó sus servicios para la empresa 'Auxideico Gestión, S.A.', Dª Otilia , no fue contratada por la empresa 'Rodamco Europe España, S.A.U.', quien contrató para este supuesto a Dª Tamara .

10º.-) D. Jose Pedro continuó prestando sus servicios como director del centro comercial 'Garbera', de la localidad de Donostia-San Sebastián, si bien de acuerdo con las nuevas directrices que recibía desde la Dirección de la empresa 'Rodamco Europe España, S.A.U.' en Madrid.

De acuerdo con las directrices que recibió de las oficinas centrales de la empresa 'Rodamco Europe España, S.A.U.', D. Jose Pedro procedió a cambiar las empresas adjudicatarias de los servicios de seguridad y limpieza en el centro comercial 'Garbera', entre otras cosas.

11º.-) El 6 de Agosto del 2.007, la empresa 'Rodamco Europe España, S.A.U.' entregó una carta de despido a D. Jose Pedro , en la que le comunicaba su despido imputándole una mala gestión, y no haber logrado los objetivos económicos que se le habían fijado, la carta en la que la empresa 'Rodamco Europe España, S.A.U.' reconocía la improcedencia de dicho despido, y ofrecía a D. Jose Pedro en concepto de indemnización por dicho despido la cantidad de 34.073,01 euros, carta que firmó D. Jose Pedro , añadiendo de su puño y letra las palabras 'recibí, conforme'.

Una copia de esta carta de despido está incorporada a los autos, dándose aquí por reproducida.

12º.-) El 6 de Agosto del 2.007, D. Jose Pedro firmó un finiquito con la empresa 'Rodamco Europe España, S.A.U', percibiendo por este concepto la cantidad de 36.739,21 euros.

13º.-) D. Jose Pedro no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

14º.-) El 17 de Agosto del 2.007 D. Jose Pedro interpuso una papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco, para solicitar que la empresa 'Rodamco Europe España, S.A.U.' le reconociera una antigüedad desde el 14 de Mayo de 1.998, se calculara el importe de la indemnización que le corresponde por el despido improcedente de que fue objeto de acuerdo con dicha antigüedad, y se le abonará la diferencia resultante; celebrándose el intento de conciliación el 30 de Agosto del 2.007, no llegándose a ningún acuerdo entre las partes, terminando el acto sin avenencia.

15º.-) El 12 de noviembre del 2007 el Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia-San Sebastián dictó sentencia estimando la excepción de inadecuación de procedimiento sin entrar a conocer el fondo del asunto.

16º.-) El 10 de octubre del 2008 D. Jose Pedro interpuso una papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco, para solicitar que a las empresas Auxideico Gestión SA y Unibal Rodamco Spain SA reclamación de cantidad por mayor indemnización por despido (sic), celebrándose el intento de conciliación el 27 de octubre del 2008, no llegándose a ningún acuerdo entre las partes, terminando el acto sin avenencia. El 26 de Octubre del 2.009 tuvo entrada en este Juzgado la demanda por la que D. Jose Pedro solicitaba reclamación de cantidad por mayor indemnización por despido del que fue el 6 de Agosto del 2.007, por parte de las empresas Auxideico Gestión SA y Unibal Rodamco Spain SA.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimo la excepción de prescripción de la acción, sin entrar a conocer del fondo del asunto.

TERCERO .- Contra la referida resolución, se interpuso por el demandante recurso de suplicación, que fue impugnado por Unibail Rodamco Spain, S.A.

Fundamentos

PRIMERO.- Aunque los hechos que sustentan la decisión judicial de instancia de acoger la excepción de prescripción de la acción opuesta por las empresas demandadas, y no entrar a analizar el fondo del asunto, ya han sido expuestos pormenorizadamente en los antecedentes de esta resolución, resulta conveniente un breve resumen de los mismos.

I.- En fecha 6 de agosto de 2007, la empresa Unibail Rodamco Spain, S.A., acordó el despido del actor, mediante comunicación escrita en la que reconoció su improcedencia y le ofreció la cantidad de 34.073,01 euros en concepto de indemnización, que el trabajador aceptó, firmando el correspondiente recibí, añadiendo la expresión 'conforme'. En esa misma fecha, firmó un recibo de finiquito por importe de 36.739,21 euros.

II.- El 17 de ese mismo mes, el afectado interpuso papeleta de conciliación, al objeto de que se le reconociese una antigüedad superior y se le abonase la diferencia en la indemnización de despido derivada del cómputo de dicha antigüedad. Esta reclamación fue seguida por demanda de despido, de la que conoció el Juzgado de lo Social núm. 4 de Donostia que en sentencia de 12 de noviembre de 2007 , firme en derecho, estimó la excepción de inadecuación de procedimiento esgrimida por la demandada.

III.- El 10 de octubre de 2008, el trabajador presentó papeleta de conciliación frente a su antiguo empleador y el precedente, Auxideico Gestión SA, con la finalidad de que se reconociese que el día 1 de enero de 2003 se había producido una sucesión de empresas y que, por tanto, su antigüedad era la de 14 de mayo de 2008, y para que se le hiciese efectiva la diferencia en el importe de la indemnización de despido. El acto de conciliación, celebrado el 28 de octubre de 2008, concluyó sin avenencia, formulando el actor la demanda origen de las actuaciones el 26 de octubre de 2009.

Partiendo de esos datos, la sentencia impugnada declara la prescripción de la acción argumentando que desde que se presentó la última papeleta de conciliación, el 10 de octubre de 2008, hasta que el 26 de octubre de 2009 se interpuso la demanda rectora de autos transcurrió más de un año, que es el plazo que para el ejercicio de las acciones derivadas del contrato de trabajo establece con carácter general el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores .

SEGUNDO.- El recurso de suplicación que ha dejado formalizado el trabajador aparece conformado por dos alegaciones, en las que sin cita del precepto procesal que las sustenta y sin invocación de las normas jurídicas o de la doctrina jurisprudencial que considera infringidas, se opone, de un lado, a la decisión judicial de apreciar la prescripción de la acción, argumentando que el día inicial para el cómputo de la prescripción es el siguiente al de celebración del acto conciliatorio, y sostiene, de otro, que la antigüedad que debe servir para el cálculo de la indemnización de despido no es la de 1 de enero de 2003, sino la de 14 de mayo de 1998, al haberse producido una sucesión de empresas, lo que supone que las demandadas deben abonarle la diferencia de 33.378,54 euros.

No obstante, el defectuoso planteamiento del recurso así concebido no justifica su rechazo 'a limine', como pretende la empresa impugnante, pues los razonamientos que contienen permiten colegir que ambos apartados se amparan en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , e identificar, sin lugar a dudas, la doble vulneración que denuncian: la del artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores , y, la del artículo 44 de ese mismo Texto Legal que expresamente se alega en el desarrollo del segundo apartado del recurso.

Al respecto, conviene recordar que el derecho al recurso integra el fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución, y que, según doctrina constitucional reiterada, recogida en las sentencias 218/2006 , 163/1999 y 230/2000 , los requisitos formales impuestos por el artículo 194 de la Ley Procesal Laboral , han de ser interpretados a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo del artículo 24.1 de la Constitución, lo que significa que el Tribunal de suplicación debe llevar a cabo una adecuada ponderación de las irregularidades cometidas en el escrito de formalización, atendiendo a su entidad y a su incidencia en la consecución de la finalidad a la que obedece la formalidad omitida, así como a su trascendencia para el derecho de defensa de la contraparte, e implica que el dato al que deba atender a la hora de adoptar su decisión no sea la forma o técnica del escrito, sino su contenido, no debiendo rechazar el examen del recurso, o de uno de sus motivos, por defectos formales o deficiencias técnicas cuando, de forma suficientemente precisa, exponga los razonamientos de la sentencia impugnada que estima erróneos y cuáles los que deben ser tenidos por correctos.

Pues bien, siendo la finalidad a la que responde la exigencia formal incumplida por el recurrente la de que queden nítidas las razones impugnatorias del fallo de instancia, de forma que la contraparte pueda ejercer su derecho de defensa y la Sala ejercer su actividad revisora, es claro que tal finalidad se ha cumplido en este caso al quedar suficientemente explícita la infracción denunciada, en los términos a los que se hecho referencia, lo que ha permitido al Letrado de la empresa oponerse eficazmente a los dos apartados del recurso, como efectivamente ha hecho.

TERCERO.- Una vez despejado el obstáculo procesal que suscita la parte recurrida, procede entrar a dar respuesta a las cuestiones planteadas por el recurrente, empezando por la relativa al momento inicial del cómputo del plazo de prescripción de la acción ejercitada en el presente procedimiento.

En relación con esta cuestión, se hace preciso indicar, de inmediato, que la misma ha sido resuelta por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 2 de diciembre de 2002 (R 1937/02 ), dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, en sentido favorable a la tesis mantenida en el recurso. Se dice en ella que la presentación de la papeleta de conciliación produce, a tenor del artículo 65 de la Ley de Procedimiento Laboral , la interrupción de la prescripción, lo que quiere decir que, el efecto interruptivo a que dio lugar la solicitud de conciliación se mantiene hasta que se celebra la conciliación sin avenencia, y que el plazo de prescripción comienza a contarse de nuevo y por entero a partir de esa fecha. Y ello, a diferencia de la caducidad, cuyo plazo no vuelve a iniciarse, sino que, en su cómputo, se tienen en cuenta los días transcurridos hasta la presentación de la papeleta de conciliación y se añaden únicamente, después de intentado el acuerdo, los días que resten para el cumplimiento del plazo, tal como se desprende del propio precepto cuando afirma que 'el cómputo de la caducidad se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o transcurridos quince días desde su presentación sin que se haya celebrado'.

La referida sentencia considera erróneo el criterio aplicado por la resolución allí recurrida, al considerar que el plazo de prescripción de un año, al que se refiere el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , debe comenzar en la fecha en que se presentó la papeleta de conciliación ante el órgano administrativo competente, y acertado el fijado en la sentencia de contraste, a tenor de la cual, la prescripción se inicia a partir de la celebración del acto conciliatorio sin avenencia.

La aplicación de esta doctrina al supuesto enjuiciado determina el éxito del primer apartado del recurso, toda vez que entre la fecha de la celebración del acto de conciliación sinavenencia, el 27 de octubre de 2008, y aquella en que tuvo lugar la presentación de la demanda que ha dado lugar a las presentes actuaciones, el 26 de octubre de 2009, no transcurrió el plazo anual de prescripción.

La parte recurrida aduce, adicionalmente, que la prescripción no quedó interrumpida por el ejercicio de la acción de despido, por lo que en la fecha en que se presentó la papeleta de conciliación en reclamación de cantidad, el 10 de octubre de 2008, había transcurrido más de un año computado desde el momento en que el actor podía haber reclamado la diferencia, es decir, desde el 6 de agosto de 2007, fecha en que fue despedido y percibió la indemnización ofrecida por la empresa.

Tal argumento no puede ser compartido por la Sala, pues el objeto de la acción de despido no fue la impugnación de la medida extintiva, y tampoco la decisión de la empresa de considerarlo como un despido improcedente, sino el abono de una indemnización superior a la ofrecida por la demandada en función de la superior antigüedad postulada, que es lo mismo que se solicita en el presente procedimiento, por lo que es claro que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1973 del Código Civil , la acción de despido así formulada tuvo valor interruptivo de la prescripción para solicitar el abono de la diferencia en el importe de la indemnización de despido.

Nótese, además, que la decisión del actor de encauzar su reclamación por el cauce de la modalidad procesal de despido no resultaba manifiestamente infundada, a la luz de la doctrina sentada en la sentencia de 29 de septiembre de 2008 (RJ 6602), que precisó el alcance de la fijada en la sentencia de 22 de enero de 2007 (RJ 1592).

Por consiguiente, la prescripción quedó interrumpida hasta la fecha de notificación de la sentencia de 12 de noviembre de 2007 que apreció la inadecuación del procedimiento de despido para solventar la pretensión deducida por el trabajador, y el plazo de prescripción comenzó a contarse de nuevo y por entero a partir de esa fecha, por lo que cuando se presentó la papeleta de conciliación por reclamación de cantidad, el 10 de octubre de 2008, la acción no había prescrito.

Cuanto se deja razonado determina que la excepción de prescripción de la acción haya de ser desestimada, con revocación del fallo de instancia, y que proceda entrar a conocer de la pretensión de fondo formulada por el trabajador, referida a la existencia de una sucesión empresarial, producida el día 1 de enero de 2003, con las consecuencias que de ello derivan en relación al tiempo de servicios computables para el cálculo de la indemnización de despido.

CUARTO.- Para centrar el debate, es preciso señalar, de un lado, que la parte recurrente no ha solicitado la modificación de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, por lo que esta Sala, al resolver el segundo motivo de recurso, debe partir, necesariamente, de las circunstancias fácticas consignadas en el apartado histórico de la resolución impugnada, sin tener en cuenta las alegadas en el desarrollo del motivo al margen o en contradicción con el relato judicial, y, de otro, que la parte recurrida no ha cuestionado la adecuación del procedimiento utilizado para reclamar la diferencia en la indemnización, problema que esta Sala no puede plantearse de oficio por mor de lo dispuesto en el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y ha centrado su impugnación en la inexistencia de sucesión empresarial y en que el contrato de trabajo del actor no estaba vivo cuando se firmó el nuevo contrato de gerencia, sin hacer referencia a otras posibles causas de oposición.

Delimitada la controversia en estos términos, son datos relevantes que figuran en la relación de probanzas, los siguientes:

a) El actor prestó servicios como Director del Centro Comercial 'Garbera', de Donostia, desde el 14 de mayo de 1998 hasta el 6 de agosto de 2007. En una primera fase, que se extendió hasta el 31 de diciembre de 2002, lo hizo por cuenta de la empresa Auxideico Gestión SA y de su antecesora Auxideico General de Servicios SA, que tenía suscrito un contrato de gerencia con la Comunidad de Propietarios del citado Centro Comercial, cuya vigencia expiró el 31 de diciembre de 2002. En esa fecha se dio por extinguida la relación y el actor firmó un recibo de finiquito en cuantía de 4.884,16 euros. En una segunda etapa, que se inició el 1 de enero de 2003, el demandante trabajó por cuenta de la nueva contratista del servicio de gerencia, Rodamco Europe España, SAU en virtud de contrato de trabajo suscrito el 5 de diciembre de 2002. Dicha empresa contrató también a la subdirectora del centro, pero no así a la secretaría, a la que sustituyó por otra persona.

b) De acuerdo con las nuevas directrices recibidas de Rodamco, el actor procedió a cambiar las empresas adjudicatarias de los servicios de seguridad y limpieza en el centro comercial, entre otras cosas.

A la vista de estos hechos, es preciso traer a colación la doctrina comunitaria, sentada en la sentencia de 11 de marzo de 1997 (Süzen ), y reiterada en las de 10 de diciembre de 1998 (Hernández Vidal y Sánchez Hidalgo), 2 de diciembre de 1999 , ( Allen), 26 de septiembre del 2000 (Mayeur ), 25 de enero del 2001 (Liikenne ), 24 de enero del 2002 (Temco ), 20 de noviembre del 2003 (Abler ) y 13 de septiembre de 2007, (Jouini), aplicada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 27 de octubre de 2004 RJ 7202). Y ello, porque los criterios fijados por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas al interpretar el artículo 1.1 de la Directiva 77/187, de 14 de febrero de 1977 , quedaron incorporados al artículo 1.1.b) de la Directiva 2001/23 , de donde pasaron al artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , invocado por el aquí recurrente. Tales pautas pueden sintetizarse de la siguiente forma:

1ª.- 'La mera circunstancia de que los servicios prestados por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata sean similares no es suficiente para afirmar que existe, entre las sucesivas empresas, una transmisión de entidad económica. En efecto, tal entidad no puede reducirse a la actividad que se le ha encomendado. Su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone. En consecuencia, la simple pérdida de una contrata de servicios en beneficio de un competidor no puede, por sí sola, revelar la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva. En esta situación, aunque pierda un cliente, la empresa de servicios que era anteriormente titular de la contrata no deja de existir íntegramente, sin que pueda considerarse que uno de sus centros de actividad, o una parte de sus centros de actividad, se ha cedido al nuevo adjudicatario de la contrata'.

2ª.- 'La importancia respectiva que debe atribuirse a los distintos criterios de la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte de centro de actividad de que se trate'.

3ª.- 'Entre las circunstancias de hecho que deben tenerse en cuenta para determinar si se reúnen los requisitos de una transmisión, figura, en particular, además del grado de similitud de la actividad ejercida antes y después de la transmisión y el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores'.

4ª.- 'En la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea'. En este supuesto, 'el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable'.

5ª.- Corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales determinar, a la luz de todos los elementos de interpretación que acaban de señalarse, si se ha producido una transmisión.

La doctrina que acabamos de exponer, que permite diferenciar la mera sucesión de contratas de la verdadera sucesión de empresa, descansa, por tanto, en una doble consideración. Por una parte, en que el servicio objeto de una contrata no constituye una entidad económica, por lo que la mera sustitución de la empresa que lo presta no lleva aparejada la transmisión de una entidad de esa naturaleza que mantenga su identidad después del cambio de la empresa contratista. Y, por otra, en que la asunción por la nueva titular de la contrata de la mayor parte de la plantilla que atendía ese servicio implica la adquisición de un conjunto organizado de elementos que le permiten continuar la actividad de forma estable.

Pues bien, en defecto de elementos de juicio que apunten en dirección contraria, hay que entender que la prestación de servicios de gerencia y gestión de un Centro Comercial, consistentes, fundamentalmente, en la administración, las relaciones con los operadores del centro y la gestión del marketing, descansa básicamente en la mano de obra adscrita al centro, lo que implica que la sucesión de contratas para la cobertura de los referidos servicios puede determinar una transmisión de empresa, con la consiguiente obligación de subrogación en los contratos de trabajo del personal de la saliente, cuando la entrante no se limite a continuar la actividad, sino que además se haga cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba a dicha tarea.

Así sucede en el supuesto enjuiciado en el que la nueva empresa contratista incorporó a su plantilla a dos de los tres trabajadores de la anterior, que además eran los que asumían la Dirección y la responsabilidad del servicio ante el comitente lo que garantizaba la aplicación de los métodos de gestión instaurados durante la vigencia de la anterior contrata, que no consta fuesen modificados por la recurrida, lo que pone de manifiesto que la misma se hizo cargo de un conjunto de medios organizados suficiente para poder llevar a cabo los servicios contratados, sin requerir el uso de otros elementos de explotación importantes, produciéndose por tanto, la transmisión de una entidad económica organizada en los términos del artículo 44.2 del Estatuto de los Trabajadores .

No es óbice a lo expuesto el hecho de que el día 31 de diciembre de 2002 se extinguiese el vínculo contractual que el actor mantenía con la anterior contratista y que firmase un finiquito 'por cambio de empresa' (folio 54), pues la relación laboral no se extinguió, toda vez que la recurrida continuó la actividad empresarial en las condiciones anteriormente señaladas y el recurrente siguió prestando servicios sin solución de continuidad. Lo que se produjo en realidad fue, por tanto, un cambio en la titularidad de la empresa, por lo que el nuevo empresario estaba obligado a subrogarse en las obligaciones laborales que tenía la anterior titular con el actor, subrogación que operó 'ope legis' sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes. Es más, el demandante fue contratado por la recurrida un mes antes de la finalización de la contrata, con efectos del día siguiente a su expiración, lo que corrobora la continuidad de la relación.

Lo anterior determina, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 56.1 .a) del mismo Texto Legal, que para calcular la indemnización por el despido improcedente acordado por la aquí recurrida, tuviera que computarse todo el tiempo de trabajo servido por el demandante en el Centro Comercial Garbera, y no sólo el transcurrido desde que aquél se hizo cargo de la contrata, como hizo la empresa recurrida.

Cuanto se deja razonado conduce a la estimación del motivo y, con él del recurso, pues con arreglo a lo previsto en el artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , la indemnización de despido que le corresponde percibir al actor en función de todo el tiempo de prestación de servicios asciende a 67.451,55 euros, en lugar de a la suma de 34.073,01 euros abonada por la recurrida, por lo que existe una diferencia a su favor de 33.378,54 euros.

La única empresa que debe responder del pago de la diferencia que se reconoce es la aquí recurrida, sin que proceda extender tal responsabilidad a la entidad codemandada, pues tal asunción de responsabilidad no está comprendida dentro del ámbito de la garantía prevista en el artículo 44.3 del Estatuto de los Trabajadores , salvo en el supuesto excepcional de que la cesión haya sido declarada delito, lo que como señala la sentencia de 30 de junio de 1993 (RJ 4939), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , requiere que el órgano competente del orden penal haya efectuado tal pronunciamiento, lo que en este caso no se ha alegado ni acreditado.

No ha lugar a la fijación de los intereses que se solicitan en el recurso al tratarse de una pretensión no planteada en el escrito de demanda y, en todo caso, porque su reconocimiento exige como presupuesto que el empresario se encuentre en situación de mora. Situación que no se produce cuando la obligación cuyo cumplimiento se solicita resulta problemática, y su existencia ha de ser determinada mediante un pleito, como sucede en este supuesto en el que la diferencia en el importe de la indemnización de de despido, debe calificarse de legítimamente controvertida, a la vista de las causas de oposición alegadas por la demandada, aunque finalmente no hayan sido estimadas.

QUINTO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , la estimación del recurso conlleva que no proceda efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Pedro , frente a la sentencia de fecha 17 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Donostia , que se revoca. En su lugar, y estimando la demanda origen de las actuaciones, condenamos a la empresa Unibail Rodamco Spain, S.A. a abonar al actor la cantidad de 33.378,54 euros, absolviendo a la empresa Auxideico Gestión, S.A. de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 300 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1212-10.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1212-10.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.