Sentencia SOCIAL Nº 2146/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 689/2017 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8049103

EL

Recurso de Suplicación: 689/2017

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 27 de marzo de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2146/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por Florentino frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 6 de octubre de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 1072/2015 y siendo recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Ajuntament de Barcelona y Mutua Universal-Mugenat. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 10 de diciembre de 2015, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de octubre de 2016 , que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Florentino en reclamación de situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, frente al INSS, TGSS, MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT y AJUNTAMENT DE BARCELONA, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en demanda.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Florentino , nacido el NUM000 de 1956, en situación de alta en el régimen general de la Seguridad Social, tiene como profesión habitual la de policía local.

SEGUNDO.-En fecha 18 de julio de 2014 la parte demandante, prestando servicios para la empresa demandada, sufrió un accidente de trabajo al realizar un mal gesto con el hombro derecho.

Las contingencias profesionales en la empresa demandada son cubiertas por MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT, estando la empresa al corriente del pago de las cotizaciones.

TERCERO.-Se inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS quien por resolución de 10 de agosto de 2015 declaró la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo, con derecho del actor a percibir la indemnización de 990 euros con cargo a MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y la TGSS.

Interpuesta frente a dicha resolución reclamación previa, mediante resolución de 3 de noviembre de 2015 se puso fin a la vía administrativa, desestimándose la reclamación previa interpuesta.

CUARTO.-Según dictamen del ICAM de 30 de junio de 2015 la parte actora presenta como lesiones: 'rotura traumática hombro derecho tratado quirúrgicamente con sutura del manguito. Movilidad articular del hombro derecho en paciente diestro del 50% aprox', siendo la propuesta de 'baremo'.

QUINTO.-El demandante, diestro, padece las lesiones relacionadas en el citado dictamen del ICAM de 30 de junio de 2015, habiendo sido tratado mediante artroscopia para reparación del manguito del hombro derecho en septiembre de 2014, presentando en hombro derecho anteversión 130º, abducción 100º, rotación externa 20º y rotación interna a sacro, si bien con dificutad..

SEXTO.-El demandante por resolución de 26 de enero de 2016 ha pasado a situación de segunda actividad en el AJUNTAMENT DE BARCELONA, con retirada del arma reglamentaria, doc. 3 de la parte actora.

SEPTIMO.-Para el caso de estimación de la demanda la base reguladora de la prestación por incapacidad permanente parcial derivada de la contingencia de accidente de trabajo es de 3.496'18 euros mensuales, no controvertido.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada Mutua Universal - Mugenat a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por la parte actora en la que solicitaba la declaración de incapacidad permanente, derivada de accidente de trabajo, resolución que es impugnada mediante el presente recurso de suplicación que tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados en la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto.

SEGUNDO.- En los primeros motivos del recurso, la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados.

2.1.- En primer lugar, la parte recurrente solicita la modificación del ordinal quinto, en el que se describen las dolencias que padece. Propone un texto alternativo, en los términos que constan en el escrito de formalización del recurso, si bien la revisión se concreta en que se haga constar que se ha logrado 'sólo cobertura del defecto de rotura de tendones del 75%', y, en relación con la movilidad del hombro derecho que se modifiquen las que constan en la sentencia de instancia: 'anteversión, 90º, rotación externa 20º y rotación interna no llega a sacro, dolor y falta de fuerza, con posterior rotura completa del tendón supraespinoso e infraespinoso de dicho hombro, objetiva en resonancia magnética'. Se remite la parte recurrente al contenido de los documentos que obran a los folios 118 a 121, 122 y 123, 15, pero la modificación que se insta no puede ser aceptada. La misma se ampara en el contenido de informes médicos, aportados por la parte recurrente no coincidente en sus conclusiones con otros dictámenes médicos, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1.990 y 29 de enero de 1.991 , entre otras) que, ante dictámenes médicos contradictorios, en lo referente a las dolencias constatadas, el éxito del motivo exige que el error de hecho quede patentizado de forma clara y concluyente, pues, si este error no se constata, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, toda vez que a él le corresponde valorar la prueba, de conformidad con el artículo 97 de la LRJS . La parte recurrente se remite, entre otros informes, al resultado de una resonancia magnética, folios 122 y 123, pero en las conclusiones de dicha prueba no se indican ninguno de los porcentajes de movilidad que pretende introducir en el relato fáctico, para lo que se remite a su prueba pericial, por lo que, en tal caos, la conclusión fáctica que se impugna ha de prevalecer sobre la valoración de la parte recurrente, ya que, ante la disparidad de diagnóstico, ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución que se recurre, si ofrece igual o superior garantía que el que sirve de fundamento para la proposición revisoria, sin que, además en el presente supuesto, exista documento o pericia que demuestre la equivocación del Juzgador de instancia en cuanto a la valoración de aquellos.

2.2.- La parte recurrente solicita también la revisión del hecho probado sexto, para que se indica al final del texto que el pase a segunda actividad lo es por dictamen médico y que dicho pase se efectuó tras el alta del actor por el accidente laboral. Se remite al contenido del documento que obra al folio 124, pero se trata de una aclaración innecesaria, entre otras razones porque la redacción de la resolución recurrida se remite al documento nº 3 de los que obran en su ramo de prueba, en la que ya consta tal extremo.

TERCERO.-En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , considerando que las lesiones que padece son tributarias de la declaración de incapacidad permanente parcial, para su profesión habitual. Dicho precepto define la incapacidad permanente en grado de parcial como 'la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 %, en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. La Jurisprudencia ha venido declarando que para valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la actividad del trabajador y que la disminución que se indica en el precepto citado ha de ser sensible, manifiesta y trascendente, que supongan una merma no inferior al tercio del rendimiento normal del trabajador. Así debe tenerse en cuenta que en la calificación jurídica de la situación residual del afectado es elemento esencial la determinación de la profesión del trabajador, sobre todo en lo que afecta a la calificación de la incapacidad permanente parcial -también en el grado de total-, pues las limitaciones funcionales han de estar relacionadas con la profesión habitual del trabajador, de tal modo que unas mismas dolencias o secuelas pueden ser o no constitutivas de alguno de los grados de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que se realicen. Y la disminución del rendimiento que caracteriza este grado de incapacidad permanente ha de valorarse no sólo teniento en cuenta la capacidad de rendimiento del trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

En principio debe descartarse la vinculación de la declaración o pase a la segunda actividad con la instada sobre la incapacidad permanente parcial. Dicha cuestión ha sido analizada por el Tribunal Supremo; así la Sentencia de 25 de marzo de 2.009 declara lo siguiente: 'Es cierto que el sistema de calificación que continúa vigente, de conformidad con la disposición transitoria 5ª bis de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 137 de la misma Ley , tiene, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, carácter profesional y que en este sentido la remisión del número 3 de ese artículo a un porcentaje de incapacidad no remite a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. Esta, a su vez, no se define ni en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba ( sentencia de 12 de febrero de 2003 ), ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional ( sentencia de 28 de febrero de 2005 ), sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( sentencias de 17 de enero de 1989 , 23 de febrero de 2006 y 10 de junio de 2008 ). Pero este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que en función del estado del trabajador puedan haberse adoptado en la relación de empleo. El sistema de calificación de la incapacidad permanente en nuestra Seguridad Social es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación. La vinculación se produce en todo caso en sentido contrario, como se advierte del examen del artículo 49.1.e) del Estatuto de los Trabajadores . La calificación de la incapacidad permanente en la modalidad contributiva de nuestro sistema se realiza en vía administrativa por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, como establece el artículo 143.1 de la Ley General de la Seguridad Social , a tenor del cual corresponde a dicho Instituto 'a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del procedimiento, declarar la situación de incapacidad permanente, a los efectos de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere la presente Sección'. El Real Decreto 1300/1995 y la Orden de 18 de enero de 1996 regulan el procedimiento administrativo de calificación, previendo la intervención de órganos técnicos especializados -los equipos de valoración de incapacidades-, que formulan las correspondientes propuestas a partir de las cuales se adoptan las resoluciones administrativas en esta materia, que quedan sometidas al control judicial del orden social de acuerdo con las previsiones de la Ley de Procedimiento Laboral. No se contempla en estas normas ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo. Por ello, con independencia de que el pase a la segunda actividad, pueda ser un dato a tener en cuenta a efectos de ponderar la situación del solicitante, lo cierto es que la calificación es un acto que se realiza por los órganos competentes, valorando, de una parte, las lesiones del trabajador y, de otra, el marco funcional de su profesión, lo que lleva necesariamente a dar un especial relieve a la proyección funcional de las lesiones en la capacidad de trabajo, pero sin que de ello se derive ningún tipo de determinación de las decisiones de calificación por las incidencias de la relación de empleo. En la medida en que lo que sostiene el recurso es precisamente que el pase a la segunda actividad -incidencia o decisión que se ha producido en el marco de la relación de empleo y de acuerdo con sus normas- lleva consigo necesariamente a apreciar una disminución sensible de la capacidad de trabajo, el motivo en este punto debe ser desestimado' (criterio reiterado en resoluciones posteriores, como las de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia -12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y la reproducida).

Teniendo en cuenta la doctrina que se expone en dichas resoluciones, debe analizarse la incidencia que en el desarrollo de las actividades propias de su profesión habitual - policia local- tienen las lesiones que padece y que se declaran probadas en el ordinal quinto, y que se concretan en una limitación del hombro derecho, que presenta una anteversión a 130º, abducción a 100º, rotación externa 20º y rotación interna a sacro, si bien con dificultad; se puede indicar que la limitación funcional del hombro derecho es inferior al 50%, sin que pueda aceptarse la alegación de la parte recurrente, basada en informes médicos por él aportados, que la limitación funcional es superior al 50%. A partir de dicha limitación funcional, las lesiones que se declaran probadas no producen una disminución de, al menos, el 33% del rendimiento habitual del recurrente, teniendo en cuenta que las funciones propias de la profesión habitual del demandante atiende no solo a las tareas asignadas a su puesto de trabajo, oficinas, sino a las funciones propias de la profesión habitual. Este criterio que ha sido el mantenido por la doctrina unificada indica que hay que tener en cuenta, a efectos de la calificación de la incapacidad permanente, todas las funciones que integran objetivamente la 'profesión' y que en el caso de los policías locales el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de las funciones que comprenden tareas tales como la patrulla, el mantenimiento del orden público, labores de regulación de tráfico, aparte de las tareas administrativas o de vigilancia estática, y, por ello, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran la 'profesión habitual'. Ahora bien, la limitación funcional del hombro derecho, en el porcentaje que se indica, aunque suponga alguna dificultad para el desempeño de algunas de las tareas de su profesión habitual, no puede considerarse que implique una disminución en el porcentaje del 33 por 100 en el rendimiento normal de su actividad profesional, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Florentino contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 20 de los de Barcelona de fecha 6 de octubre de 2.016 , dictada en los autos nº 1072/2015, sobre declaración de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.