Sentencia Social Nº 2147/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1464/2011 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

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Rec C/ Sentencia nº 1464/2011

Recurso contra Sentencia núm. 1464/2011

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a cinco de julio de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2147/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 1464/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Valencia , en los autos núm. 1361/2010, seguidos sobre despido, a instancia de D. Carmelo , asistido por el Letrado D. Juan Carlos Boluda Serra , contra JUAN MOTILLA S.L., asistido por la Letrada Dª Vanesa Marques Soro, y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 11 de febrero de 2011, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que Debo Estimar y Estimo la demanda formulada por D. Carmelo frente a la empresa JUAN MOTILLA SL , declarando IMPROCEDENTE el despido de fecha 15 de octubre de 2010, condenando a la empresa a la readmisión del trabajador, o al abono de la indemnización que luego se dirá, a opción del empresario, que deberá ejercitar dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de la Sentencia, mediante escrito o comparecencia en la Secretaria de este juzgado, y en cualquier caso con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución , y en la cuantía diaria que a continuación se menciona en segundo lugar:-indemnización: 4.251,04 euros, -salarios de tramitación: 58,56 euros/día".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El trabajador demandante Carmelo con DNI/NIE NUM000, cuyas restantes circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda que da lugar a estos autos, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la mercantil demandada JUAN MOTILLA SL, con CIF B-46142485, dedicada a la actividad económica de manipulado de cítricos, como trabajador fijo discontinuo , con antigüedad de 11 de octubre de 2005, con categoría profesional de capaceador, prestando sus servicios de lunes a viernes, con jornada de ocho horas, con salario diario con prorrata de pagas extras de 58,56 euros. (doc 1 a 5, 10, 11 actor, doc 21 demandado) SEGUNDO.- El trabajador ha figurado de alta en la empresa demandada en los periodos que se dirán , con los siguientes días cotizados: -12-09-02 a 31-10-02, 56 días, -9-09-03 a 31-10-03, 53 días, -11-10-05 a 9-06- 06, 238 días , -5-10-06 a 30-06-07, 280 días, -26-09-07 a 16-05-08, 240 días, -7-10-08 a 17-04-09, 187 días, -21-06-10 a 9-07- 10, 3 días. (doc 10 a 14 actor) TERCERO.- El salario percibido en la campaña 08/09 , en la que cursó baja el 17-04-09, por disminución del producto, ascendió a 9.031,68 euros, con 112 días trabajados, constando aplicación del coeficiente de 1.61, figurando en la TGSS un total de 187 días. (doc 1 a 5 y 10 actor) CUARTO.- El trabajador inició en fecha 2-04-09 proceso de incapacidad temporal por contingencias profesionales , derivado de accidente de trabajo acaecido el 31-03-09, con diagnóstico de "rotura del supraespinoso hombro Derecho", siendo cursada el alta médica por los servicios médicos de la Mutua Fremap el 24- 02-10, siendo la causa "propuesta de incapacidad". (doc 2 demandado) QUINTO.- En fecha 4 de mayo de 2010 se dictó Resolución por el INSS declarando al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes, según el baremo 071, Derecho, hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos del 50%, con Derecho a la percepción de prestación por importe de 830 ,00 euros a cargo de la Mutua Fremap. (doc 18 a 20 actor, doc 3 demandado) SEXTO.- La empresa impuso burofax con acuse de recibo al trabajador en fecha 28-06-10, en el que requería al mismo a efectos de proceder a justificar sus ausencias al trabajo, y recoger documentación para pasar revisión médica el 30-06-10. Dicho burofax se impuso tras intentar contactar con D. Carmelo por medio de teléfono y sms. (doc 21 y 22 actor , doc 4 a 8 demandado, testificales) SEPTIMO.- Tras efectuar dicho reconocimiento médico el 30-06-10, a efectos del retorno a su puesto de trabajo de capaceador, Fremap Sociedad de Prevención emitió informe el 7 de julio de 2010, considerando al trabajador "apto con limitaciones", en concreto, no puede levantar pesos Superiores a 5 kg, y su trabajo no requerirá el uso de los brazos por encima de los hombros. (doc 23, 24 actor , doc 9 demandado) OCTAVO.- Una vez recibido dicho informe, durante el periodo de inactividad, la empresa sostuvo una reunión con el trabajador , estando presentes Tania, y dos miembros del Comité de Empresa, María Inmaculada y Angustia . En dicha reunión la empresa hizo referencia a la posibilidad de buscarle un puesto de trabajo diferente, manifestando el Sr. Carmelo su interés en jubilarse. (testificales) NOVENO.- El actor en el listado de la empresa de llamamientos por antigüedad de capaceadores, ocupa el segundo lugar, siendo el tercero Tomás . La mercantil efectúa los llamamientos de los trabajadores de los trabajadores de forma verbal. El Sr. Tomás figura de alta en la empresa en la campaña actual desde el 1-10- 2010 , conociendo el actor la existencia de llamamientos de trabajadores de menor antigüedad el 15-10-10. (interrogatorio , doc 15 demandado, diligencia final) DECIMO.- Una vez recibida en la empresa el 22-10-10 la papeleta de conciliación por despido presentada por el trabajador, fue convocado a una nueva reunión que se celebró el 25-10-10, donde en presencia de María Inmaculada y Angustia fue requerido por la empresa para que procediera a incorporarse a su puesto de trabajo el día 26, lo que no hizo. (testificales) UNDECIMO.- El trabajador que acciona por despido no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a la presentación de la demanda la condición de representante de los trabajadores. ( no controvertido) DUODECIMO.- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el día 19 de octubre de 2010 , se celebró el preceptivo acto conciliatorio el día 2 de noviembre de 2010, con el resultado intentado "sin efecto ". En fecha 17 de noviembre de 2010 se presentó demanda ante el RUE del Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado. (folios 1 y 6)".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia que se combate estimó la demanda presentada y frente a aquella se recurre en suplicación por la empresa demandada JUAN MOTILLA, S.L., proponiendo tres motivos de impugnación, referidos a la revisión de hechos probados y a la denuncia de infracciones del ordenamiento jurídico.

En primer término, se insta, amparado en lo instituido en el art.191 b) de la Ley de procedimiento laboral, la revisión del hecho probado séptimo de la Sentencia para que se adicione que en el informe elaborado por FREMAP de fecha 7/7/2010 se sugiere un cambio de puesto de trabajo, figurando que se puede intentar el de enmallador ya que no tiene que coger pese y el brazo no ha de levantarlo por encima de la horizontal. Se fundamenta la modificación en los documentos 23 y 24 del bloque de prueba documental del actor y 9 de la parte demandada. Del contenido de éste último se desprende, sin género de duda , el contenido del texto propuesto al figurar dentro de las "observaciones" la referida sugerencia por lo que no existe inconveniente alguno en concretar la misma, fijándose así el contenido del informe al que se hace alusión en el ordinal impugnado, aunque manteniéndose los restantes datos fácticos en los que igualmente se da por probado la aptitud del actor aunque con limitaciones.

SEGUNDO.- El siguiente motivo, dedicado a la censura jurídica, debidamente encajado en lo previsto en el art.191 c) de la LPL plantea la infracción del art. 49.1 d) del Estatuto de los trabajadores e infracción de la jurisprudencia emitida sobre dimisión del trabajador por no atender el llamamiento al trabajo. Se argumenta en el motivo de recurso que en el presente supuesto se habría producido una dimisión del trabajador por no atender al llamamiento al trabajo dado que el día 25 de octubre fue convocado para su incorporación el día 26, y al no producirse la misma, hubo una dimisión, aduciéndose que el trabajador en todo momento mostró su voluntad de jubilarse al reunir las condiciones para ello y actuando sorpresivamente al presentar una demanda por despido sin que la empresa tuviera intención alguna de despedir al trabajador.

Para dar solución al motivo es preciso partir del relato histórico que contiene la Sentencia con la adición acogida en el motivo precedente y que refleja que el demandante con la condición de trabajador fijo discontinuo venía prestando servicios como capaceador dentro de la actividad de manipulado de cítricos. El comienzo del llamamiento se había venido produciendo a primeros de octubre con finalización variable entre los meses de mayo o junio. El trabajador demandante había iniciado baja por IT en fecha 2/4/2009 con alta en fecha 24/2/2010. En mayo de 2010 se le declara afecto de LPNI y la empresa le efectuó un reconocimiento médico en junio de 2010 con informe de fecha 7/7/2010 considerándolo apto con limitaciones con sugerencia por parte de la Mutua de un cambio de puesto de trabajo. Consta probado que se celebró una reunión posterior con presencia de miembros del comité de empresa para buscarle un puesto adecuado manifestando el actor su interés en jubilarse. Figura acreditado que la empresa el 1 de octubre de 2010 llamó a un trabajador que estaba en la lista con una menor antigüedad que la del actor , enterándose éste en fecha 15/10/2010. Una vez recibida por la empresa la papeleta de conciliación el 22/10/2010 se convocó al actor a una reunión el 25/10/2010 para que se reincorporara a su puesto de trabajo el día 26/10/2010 , a lo que éste se negó, aduciendo un precedente despido verbal de fecha 15/1072010.

El art.15.6 del ET establece de forma clara la vinculación por parte de la empresa al llamamiento o convocatoria al trabajo del trabajador fijo-discontinuo al inicio de la correspondiente campaña cuando el referido trabajo se produce y reitera en fechas ciertas y con una periodicidad fija. Consecuencia de ello es que la acción para reclamar por despido por la ausencia de llamamiento comienza a computar en un plazo de veinte días hábiles a partir del momento en que el demandante tiene conocimiento de dicha ausencia de convocatoria. De esta forma solo el incumplimiento de la llamada por parte del empresario permite en principio la reclamación del trabajador por despido. Frente a dicho despido se adujo por la entidad demandada que se había producido un abandono o dimisión por propia decisión del trabajador al no reincorporarse a su puesto de trabajo cuando fue convocado, teniendo ello encaje o acomodo en lo previsto en el art.49.1 d) del ET . Sin embargo, los datos reflejados en la Sentencia dan cuenta de que la empresa procedió a convocar al trabajador a una reunión el día 25 de octubre de 2010 una vez había recibido la papeleta de conciliación por despido presentada por el trabajador -hecho probado décimo- y al haber tenido el mismo conocimiento del llamamiento de otro trabajador con alta en la empresa desde el 1/10/2010 ostentando el llamado o convocado una menor antigüedad. Y aunque es cierto que existía una recomendación clínica para acoplar al actor en otro puesto de trabajo diferente al de capaceador, y que el mismo había aducido su interés en jubilarse, lo bien cierto es que el demandante seguía siendo apto para su trabajo aunque con limitaciones y su interés en pasar a la situación de jubilado tampoco se vio reflejada en una solicitud formal manifestada a la empresa ni mucho menos ante la Entidad Gestora correspondiente del reconocimiento de dicha prestación por lo que la mercantil demandada debió haberle convocado a su trabajo al inicio de la campaña 2010/2011, pues, como señala la Sentencia , desde la fecha del reconocimiento médico efectuada por la empresa e informe de la Mutua efectuado en julio de 2010 ya le constaba la aptitud del trabajador o cuanto menos la necesidad de acoplarlo en otro puesto de trabajo sobre cuyo impedimento no figura dato alguno, de ahí que entendamos que el llamamiento hecho por la empresa a otro trabajador con una menor antigüedad deba calificarse como constitutiva de despido, sin que del simple dato aducido por el trabajador de su interés en jubilarse pueda deducirse una manifestación de voluntad clara, concreta y terminante de rescindir el vínculo laboral hasta entonces vigente con la empresa de cuyo comportamiento no puede obviarse que procedió a convocar al actor una vez el mismo ya había sido objeto de un despido por una falta de llamamiento precedente.

TERCERO.- En el siguiente motivo de recurso se plantea por la parte recurrente la infracción por vulneración de la jurisprudencia emitida en supuestos similares sobre la limitación de los salarios de tramitación dado que el trabajador no acudió al trabajo desde el día 26 de octubre por lo que los salarios solo deben venir referidos al período entre el 15 de octubre de 2010 y el 26 de octubre en cuya fecha se produjo la dimisión por no atención del llamamiento, y señalándose que lo contrario supondría un enriquecimiento injusto del actor.

El motivo tampoco podrá tener favorable acogida ante la falta de toda concreción o vinculación de una infracción de precepto legal sustantivo o jurisprudencia, debiendo haber señalado la parte recurrente con absoluta precisión y claridad la norma jurídica infringida por la Sentencia de instancia, así como el modo en que se produjo la infracción. La naturaleza extraordinaria que ostenta el recurso de suplicación exige que se exponga la infracción de la norma aplicable para poder así resolver las cuestiones objeto del proceso y que se desarrollen los argumentos en los que aquella se apoya, y en el presente caso se limita la parte a unas alegaciones pero sin referencia alguna a norma sustantiva o jurisprudencia supuestamente vulnerada por la resolución de instancia. Insistimos en señalar que la naturaleza extraordinaria que ostenta el recurso de suplicación, a diferencia de lo que sucede con el recurso de apelación , exige y requiere de la parte recurrente la cita concreta de norma o jurisprudencia que a su juicio hubiese infringido la sentencia, expresando de forma clara no solo la infracción de dicha norma o jurisprudencia, sino además la forma, modo o manera en que lo ha sido, pues de lo contrario, habría de hacerlo el Tribunal que pasaría a asumir una función de defensa material de la parte recurrente, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar, toda vez que dado el carácter técnico-jurídico que posee el recurso de suplicación tan solo los motivos y causas de impugnación planteados frente a lo decidido en la Sentencia y correctamente fundamentados deberán ser analizados y resueltos por la Sala , todo ello en sintonía con lo señalado en las Sentencias del Tribunal Supremo de 30/3/2005 y 30/9/2005 . En iguales términos la Sentencia del mismo Tribunal dictada en fecha 2/3/2005 cuando señala que es preciso que se especifique el concreto apartado del precepto genéricamente denunciado y se razone por qué se considera el mismo vulnerado, pues lo contrario supondría que la Sala hubiera de construir el recurso, con el consiguiente olvido de su deber de neutralidad, por haber llevado a cabo una actividad que solo a la parte incumbe.

CUARTO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o , en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de JUAN MOTILLA SL contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 4 de Valencia de fecha 11 de febrero de 2011 en virtud de demanda formulada a instancias de D. Carmelo , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Se condena a la empresa recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo , de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandados y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.