Sentencia Social Nº 2149/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1993/2009 de 08 de Julio de 2010

Encabezamiento

Recurso nº1993/09 -AC- Sentencia nº2149/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (Ponente)

Iltma. Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

En Sevilla, a ocho de Julio de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.2149/10

En el recurso de suplicación interpuesto por Ismael , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Sevilla en sus autos nº 644/08; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Ismael contra Caja de Seguros Reunidos (CASER) y Pernod Ricard España , S.A., sobre Seguridad Social,, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 23-03-09 por el juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- D. Ismael prestó servicios para Pemod Ricard España S.A -antes Pracsa y PR Larios- desde 6/11/89, con categoría profesional de Delegado Comercial.

SEGUNDO.- El 22/5/06 el actor inició situación de I.T en la que se mantuvo hasta 14/7/06.

El diagnóstico de la baja fue trastorno depresivo no clasificado (folio 19).

TERCERO.- El 15/2/08 el INSS declaró al actor en situación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común.

El informe medico de síntesis se emitió el 5/2/09. El dictamen propuesta del EVI el 8/2/08.

El cuadro clínico que se tuvo en cuenta para la declaración de incapacidad fue: trastorno bipolar tipo II, fase mixta; inestabilidad anímica persistente a pesar de adecuado cumplimiento terapéutico; hipotiroidismo en tratamiento con eutirox desde octubre 07; obesidad grado IV de la OMS (IMC superior a 40); cólicos nefríticos repetidos.

CUARTO.- El 17/7/06 el actor fue despedido por la empresa. Tras reconocimiento de improcedencia percibió la indemnización correspondiente.

QUINTO.- La relación laboral del actor se regía por el Convenio Colectivo de empresa en cuyo anexo II bajo la rúbrica "seguro de vida colectivo" se establecía como riesgo cubierto la "invalidez permanente profesional".

SEXTO.- Pernod Ricard España, S.A. suscribió con la Sud América Compañía de Seguros sobre la Vida -hoy Caja de Seguros Reunidos Cia de Seguros y Reaseguros S.A., Caser- póliza de seguro cuyo contenido se da por reproducido (folios 146 y ss).

Igualmente se da por reproducido certificado individual de seguro referido al actor en el que figuraban como garantías aseguradas "fallecimiento , invalidez permanente total; doble indemnización en caso de fallecimiento por accidente, incluido infarto; triple indemnización en caso de fallecimiento por accidente de circulación".

SÉPTIMO.- El actor está casado y tiene dos hijas, nacidas en 1988 y 1996.

OCTAVO.- El 16/7/08 la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía reconoció al Sr. Ismael grado de discapacidad del 59 % por trastorno mental bipolar de etiología psicógena, hipotiroidismo metabólico sin discapacidad, obesidad metabólica sin discapacidad y nefrolitiasis metabólica sin discapacidad.

NOVENO.- Intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación se presentó la demanda origen de los presentes autos."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado por los demandados.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador presenta el siguiente historial , en cuanto resulta relevante a efectos de las presentes actuaciones:

-trabajó como delegado comercial de la empresa desde el 6 de noviembre de 1989, hasta su despido el 17 de julio de 2006.

-padeció dos periodos de incapacidad temporal, comprendidos entre el 22 de mayo y el 14 de julio de 2006 con diagnóstico de trastorno depresivo no clasificado; y desde el 17 de julio de 2006, por recaída, sin mayor concreción.

-previo informe médico de síntesis de 5 de febrero y propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 8 de febrero de 2008, se dictó Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social el 15 de febrero de 2008, declarando al trabajador en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común. Se le apreció: trastorno bipolar tipo II, fase mixta; inestabilidad anímica persistente a pesar de adecuado cumplimiento terapéutico; hipotiroidismo en tratamiento con eutirox desde octubre de 2007 , obesidad grado IV de la OMS (IMC superior a 40); cólicos nefríticos repetidos.

-interpuso demanda en solicitud del abono de la indemnización de 159.213,69 ? para el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta, recogida en la póliza del seguro otorgado al efecto.

-la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social número 1 de Sevilla de fecha 23 de marzo de 2009 desestimó la pretensión entablada.

SEGUNDO.-Se alza frente a la misma en suplicación el trabajador, alegando diversos motivos al efecto. Dedica los seis primeros a la solicitud de modificación del relato de hechos probados al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, los cuales pueden sintetizarse del siguiente modo:

-adición al hecho probado segundo de un nuevo inciso, redactado en los términos siguientes: "Posteriormente tras el primer cuadro de manía o hipomanía , se llevó a cabo un diagnóstico más ajustado de trastorno bipolar tipo II fase mixta. Esta enfermedad, aun cuando se diagnosticó a posteriori , se sufría por el Sr. Ismael desde el primer cuadro de depresión".

-introducción de un nuevo hecho probado , redactado de la siguiente manera: "Diagnosticada la enfermedad como trastorno bipolar, se trata de una enfermedad de carácter crónica y de tipo genético, con dos tipos de sintomatología opuesta, con persistencia de la sintomatología afectiva, pese al tratamiento y pronóstico a corto medio plazo desfavorable".

-modificación de la fecha que se recoge en el hecho probado tercero del informe médico de síntesis, de 5 de febrero de 2009 a 5 de febrero de 2008.

-añadido al hecho probado tercero, del siguiente inciso: "Estas tres últimas circunstancias, hipotiroidismo , obesidad y cólicos nefríticos, no general ningún tipo de incapacidad en grado alguno al Sr. Ismael ".

-modificación del hecho probado cuarto respecto de la fecha del despido del actor, sustituyendo la mencionada de 17 de julio de 2006 por la de 18 de julio de 2006.

-añadido al hecho probado séptimo, del siguiente párrafo: "El importe íntegro retribuido durante el año 2005, al Sr. Ismael es de 54.237,29 ?. La cobertura efectuada por CASER por un capital para 2006 de 159.213,69 ?"

No debe darse lugar a la primera de las modificaciones propuestas, redactada en términos predeterminantes del debate que se suscita en autos. Se basa además en determinados informes médicos de 2008 y 2009, muy próximos por tanto al final establecimiento del diagnóstico definitivo que se recoge en la Resolución administrativa dictada respecto del trabajador.

No debe tampoco admitirse la segunda de las modificaciones que se solicitan , ya que la descripción de la enfermedad resulta siempre variable de un paciente a otro, e incluso su pronóstico a medio plazo. En todo caso , ello no viene a añadir elemento alguno relevante al debate suscitado en las actuaciones, en el que no se ha puesto en duda la existencia del padecimiento en momento alguno.

Debe aceptarse la tercera de las modificaciones que se plantean, que aprecia la efectiva producción de un error material de transcripción en la fecha indicada.

Debe rechazarse la cuarta de las modificaciones solicitadas, que pretende la modificación del relato de padecimientos recogido respecto del trabajador en la Resolución administrativa dictada, lo que no puede admitirse, no habiendo sido impugnada en primer término por el mismo trabajador. Además , tiene un claro carácter valorativo cuyo lugar procesal adecuado no es el relato de hechos probados de la Sentencia.

No debe darse lugar a la modificación quinta de las instadas, ya que del propio certificado de empresa que se invoca a estos efectos, resulta que el trabajador fue dado de baja en Seguridad Social el día 17 y no el 18 de julio de 2006. Aquella fecha es también la citada como la de efectos en la propia carta de despido, y en la comunicación sobre la consignación efectuada por la empresa para reconocimiento de la improcedencia del cese, documentos todos ellos invocados por el recurrente.

Debe aceptarse en cambio la última de las modificaciones propuestas, al corresponderse efectivamente con la documentación que se invoca al efecto por la recurrente. Ello independientemente de su final valoración e incidencia en el dictado de la resolución oportuna en el presente procedimiento.

TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso de suplicación al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral para examinar la infracción de la jurisprudencia. No cita Resolución jurisdiccional alguna concreta en realidad, poniendo de relieve que el hecho causante se corresponde con el momento de la baja por incapacidad temporal de no acreditarse la ruptura del nexo causal. En el caso de autos no se produciría ésta , ya que la misma enfermedad que determinó el surgimiento de la incapacidad temporal fue la que finalmente desembocó en la incapacidad permanente absoluta, tratándose de trastorno bipolar. Su diagnóstico requiere la producción de síntomas opuestos, por lo que hasta que no aparece el cuadro maniaco o hipomaniaco, no puede ser acertadamente diagnosticada , aunque se padezca desde el primero de los mismos, correspondiente al episodio depresivo. Dicho cuadro determinó la baja inicial del trabajador el 22 de mayo de 2006.

Considera que en cualquier caso y partiendo de la misma jurisprudencia que cita la sentencia de instancia, ha de considerarse como hecho causante la fecha de la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades y sólo en casos excepcionales se aplica el momento del nacimiento de la incapacidad temporal. Tal es el supuesto de autos, basándose en la enfermedad diagnosticada, de carácter crónico y naturaleza genética sin posibilidad de curación. Es preciso considerar por ello que surte sus efectos desde su aparición, siendo así que a pesar de que la propuesta de incapacidad permanente absoluta se hizo al final del periodo de incapacidad temporal, era previsible y valorable desde el comienzo , que llevaría a aquella conclusión.

Apunta igualmente a que surge de la propia documentación que las restantes enfermedades no generan ningún tipo de discapacidad al actor, sino que la incapacidad permanente absoluta se contrae a la causa exclusiva del trastorno bipolar. La obesidad sólo podría afectar al trabajador a efectos de realización de esfuerzo físico, a lo que no se veía obligado en su actividad. En suma, habrá de entenderse que la fecha del hecho causante y en consecuencia de la causa de pedir es el momento de la incapacidad temporal , y en ambas fechas de iniciación de los respectivos periodos, el trabajador desempeñaba su actividad por cuenta de la empresa.

CUARTO.-Al respecto, la doctrina última establecida por la jurisprudencia es la contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Abril de 2007 cuando manifiesta: "Con carácter general se ha sostenido que en una prestación complementaria de la Seguridad Social "como regla general rige, el principio general de que hay que estar a la fecha del hecho causante para el nacimiento de la prestación, entendiendo como prestación causada aquella a la que tenga derecho el beneficiario por haberse producido la contingencia o situación objeto de protección en la fecha del hecho causante, existiendo, por tanto, en principio una prohibición de menoscabo o reducción de los Derechos adquiridos, debiendo aplicarse el principio pro-beneficiario en los casos dudosos , por regir el principio de irretroactividad de las normas de la Seguridad Social, salvo que en ellas se disponga lo contrario" (SSTS 29/12/00; 25/10/04; 31/01/05; y 01/02/05 ).

Asimismo ha señalado la doctrina de la Sala que cuando se trata de una mejora voluntaria que contiene una regulación específica en orden a fijar el momento en que se tiene por establecida la cobertura o en el que ha de determinarse el régimen aplicable, tal regulación tiene que prevalecer en la medida en que no se oponga a una norma de Superior rango. Y a tal solución ha de estarse, pues, aunque pudiera considerarse inconveniente de acuerdo con criterios técnicos de protección, lo cierto es que una inconveniencia o un desajuste no equivale a una infracción del orden público , ni, en general, a la infracción de alguno de los otros límites de la autonomía de la voluntad a que se refiere el art. 1255 CC, especialmente teniendo en cuenta que se trata además de una materia esencialmente disponible como la relativa a las mejoras voluntarias (SSTS 20/11/03; 19/01/04; 28/04/04; 23/12/04; y 24/05/06 ).

2.- Muy contrariamente a la posición que actualmente se mantiene respecto de los accidentes de trabajo (entre las más recientes, S.S.T.S. 19/01/04; 28/04/04; 23/12/04; 24/05/06 ), para contingencias comunes se afirma que en defecto de regulación específica -caso de autos- y para determinar la fecha del HC de una mejora voluntaria -con ella, la responsabilidad en cuanto a su abono-, ha de acudirse a la correspondiente norma sobre prestaciones obligatorias de Seguridad Social, que fija aquélla en la fecha de dictamen del EVI.

Al efecto pueden argumentarse pluralidad de razones (algunas invocadas en doctrina superada sobre accidentes de trabajo):

a) Las consecuencias derivadas de los seguros privados que garanticen mejoras en favor de los trabajadores , siguen la misma suerte que las prestaciones básicas de la Seguridad Social a las que sirven de complemento.

b) A diferencia de lo que ocurre con las prestaciones básicas de la Seguridad Social, que se rigen por normas de Derecho necesario absoluto , el régimen de las mejoras voluntarias será el establecido por las partes y, cuando se pacten en convenio colectivo, por lo que hayan podido acordar los negociadores, erigiéndose el pacto en la norma principal que disciplina la prestación. c) Tales mejoras no se establecen en función de la "contingencia" (enfermedad), sino para ser aplicadas a las consecuencias de tal contingencia, es decir, a la IP o la muerte, y de ahí que en la generalidad de los convenios colectivos se fijen indemnizaciones variables en relación directa con el resultado definitivo de la enfermedad. d) Por eso mismo , salvo en supuestos excepcionales en que las secuelas apreciadas en la fecha de la IT evidencien sin ningún género de dudas que el trabajador se verá afectado por una IP, como regla general, no se toma en cuenta aquella fecha cuando el efecto invalidante es en tal momento incierto, tanto en su realidad como en el alcance que pueda apreciarse al causar alta, lo que puede ocurrir después de que el trabajador haya cesado en la empresa por motivos diferentes a la invalidez y se declare ésta cuando haya desaparecido la cobertura de la póliza del seguro. e) La experiencia de que las secuelas resultantes de una dolencia o de un hecho lesivo no están por regla general predeterminadas en el momento de su acaecimiento, sino que dependen de múltiples factores de desarrollo incierto. f) La fijación temporal del hecho causante en el momento de la declaración de la IP en el sentido indicado es sin duda la que aporta mayor seguridad en el tráfico jurídico, permitiendo atribuir con certidumbre las responsabilidades de prestaciones complementarias de la Seguridad Social asumidas, e identificar también con facilidad a los empresarios o entidades aseguradoras responsables.g) Tal solución no rompe en un seguro de grupo la aleatoriedad de las operaciones aseguradoras exigidas en los arts. 1 y 4 de la Ley 50/1980, porque una cosa es la aparición del agente lesivo , que coincidirá normalmente con la situación de IT, y otra cosa es la objetivación de una lesión como invalidante de forma definitiva e irreversible (SSTS 26/11/91; 03/04/92; 27/05/92; 08/06/92; 22/04/93;-SG-20/04/94; 22/04/94; 22/04/94; 25/04/94; 30/06/94; 09/07/94; 21/09/94; 24/10/94; 19/12/94; 23/06/95; 23/10/95; 28/01/97; 12/06/97; 12/02/98; 18/03/98; 06/10/98; 02/02/99; 09/12/99; 13/12/99 ).

3.- Ahora bien, de acuerdo con la doctrina de la Sala, la fecha del dictamen de la unidad de valoración médica de la invalidez no puede configurarse necesariamente y en todos los casos como el hecho causante de la prestación , porque lo decisivo es el momento en que las dolencias aparecen fijadas como definitivas e invalidantes. El criterio se inicia con la S.T.S. 13/02/87 , dictada en Sala General, y se reitera en numerosas ocasiones (Sentencias de 25/06/87; 29/09/87; 23/12/87; 15/02/88; 08/10/91; 03/12/91; 11/12/91 -; 27/12/91; y 21/01/93 ), todas ellas dictadas en aplicación de la normativa transitoria de la Ley 26/1985 (31/julio) , y del R.D. 1799/85 (2 /octubre ), que posibilitaba la operatividad de la legislación anterior en aquellos supuestos en que el HC no tenía su asiento en la fecha del dictamen de la UVMI -que se establece como norma general en esta materia de incapacidad-, sino que se retrotraía al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles.

Criterio que atiende a la "realidad" del proceso patológico y no al plano "formal" administrativo, y que es también seguido por la ST.S. 22/06/99 dictada a propósito del posible reconocimiento de IP en quien ya disfrutaba pensión de Jubilación; la de 09/12/99, que se refiere -precisamente- al HC en prestaciones complementarias de la Seguridad y que se remite a la citada doctrina en el ámbito de la Seguridad Social básica , que reproduce, recordando que la doctrina parte de la STS -SG- 20/04/94 y citando sus posteriores reproducciones de 25/04/ 94, 22/04/94 , 20/04/94, 21/09/94, 24/10/94, 19/12/94, 23/06/95 , 13/07/95 y 23/10/95, todas ellas referidas a trabajadores con contrato extinguido en la fecha de declararse la contingencia; la de 17/07/00, que a propósito de la fecha inicial de efectos, hace rememoración de la legislación y jurisprudencia sobre la fecha de producción del HC , recordando el ya citado criterio de la Sala y el expresado por la S.T.C. 116/1991 (23 /mayo), al afirmar que el HC se sitúa en la fecha del dictamen de la Unidad de Valoración Médica, "a no ser en los que el carácter definitivo o irreversible de la lesión conste en un momento anterior"; la de 28/06/06, respecto también de prestación complementaria por IP, que se remite -igualmente- a la doctrina fijada en materia de Seguridad Social básica; y, finalmente, la de 14/11/06, que tratando sobre la fecha inicial de efectos destaca la supremacía del carácter definitivo e irreversible de la lesión incapacitante o invalidante en un momento anterior respecto de la fecha del dictamen-propuesta, reseñando al efecto los precedentes relativos a la aplicación del Derecho transitorio más arriba indicado , y señalando además que la doctrina se basa en "que el informe médico y el dictamen-propuesta tienen un valor "declarativo" y no "constitutivo" del Derecho a las prestaciones de incapacidad permanente" (..)."

QUINTO.-En el caso de autos no puede establecerse la existencia de una continuidad entre el padecimiento inicialmente diagnosticado y el que finalmente determinó la declaración del trabajador en la situación de incapacidad permanente absoluta. Así resulta del objetivo informe médico de síntesis, que pone de relieve la existencia de padecimientos tanto físicos como psicológicos que confluyen en la situación del actor, dando lugar a la apreciación del grado de incapacidad mencionado. Entre las mencionadas se encuentra el hipotiroidismo, tratado desde el año 2007 con posterioridad por tanto a la baja médica; así como la importante obesidad sufrida por el trabajador, que es de suponer que acarrea el habitual cortejo de padecimientos secundarios que la misma determina.

Por otra parte , los sucesivos periodos de incapacidad temporal inicialmente producidos se basaron en dolencias psíquicas de menor incidencia e importancia que las finalmente detectadas. Es evidente que no todo trastorno depresivo acaba dando lugar a un trastorno bipolar, y la tendencia congénita del trabajador a la misma, caso de existir, ya que no se ha probado la misma; no supone que hubiera de considerársele incapacitado sino exclusivamente desde la fecha de manifestación de la enfermedad con una intensidad suficiente como para afectar a su capacidad laboral.

SEXTO.-Siendo ello así, y habiendo de establecerse la fecha de efectos de la incapacidad permanente absoluta reconocida en febrero de 2008, es claro que no corresponde aplicar al trabajador la póliza de seguros prevista respecto de un colectivo de empleados de la empresa entre el que no se encontraba desde el 17 de julio de 2006 al resultar despedido con todos los efectos derivados de la extinción de la relación laboral hasta el momento sostenida. Debe confirmarse en consecuencia la Sentencia dictada en instancia, previa desestimación del recurso de suplicación frente a ella interpuesto.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ismael contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social número 1 de Sevilla de fecha 23 de marzo de 2009 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente a "Pernod Ricard España SA" y "Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros, SA" (CASER) en reclamación de cantidad y Derechos , confirmando la Sentencia recurrida en todos sus extremos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.