Sentencia Social Nº 215/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5469/2003 de 30 de Marzo de 2004

Encabezamiento

RSU 0005469/2003

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00215/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. José Malpartida Morano :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. Manuel Poves Rojas :

Ilmo. Sr. D. José Hersilio Ruiz Lanzuela :

En Madrid, a 30 de marzo de 2004

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 215

En el recurso de suplicación nº 5469/03 -5ª interpuesto por DISTRIBUIDORA PETROLÍFERA S.A., representado por la Letrado DON ISIDRO ESQUIROZ RODRIGUEZ, así como, por la entidad mercantil CANDISPE, S.L., representada por el Letrado Don Rafael Navarrete Paniagua, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUMERO 20 de Madrid, en autos núm. 88/02 siendo recurrido D. Jose Miguel, representadas por el Letrado D. JOSE I. ALEJOS SANCHEZ. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Malpartida Morano.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por DON Jose Miguel, contra DISTRIBUIDORA PETROLÍFERA S.A. Y CANDIPSE S.L., en reclamación sobre derechos, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 25 de abril de 2003, en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- el actor D. Jose Miguel viene prestando sus servicios en la empresa codemandada CANDISPE S.L., con una antigüedad de 11 de mayo de 1964 categoría profesional conductor mecánico. Habiendo sido subrogado con efectos 1 de enero de 2002 por esta empresa CANDISPE S.L., que sucedió en la actividad a la empresa DISTRIBUIDORA PETROLIFERA S.A., en adelante DISPESA.

SEGUNDO.- Las empresas demandadas pertenecen al sector del transporte de mercancías peligrosas y concretamente a la distribución de productos petrolíferos y energéticos. Sector en el que habitualmente se realizan horas de presencia cuya definición se contiene en el art. 9 de los respectivos convenios colectivos de empresa.

TERCERO.- Las empresas demandadas han venido abonando al actor en nómina las horas de presencia realizadas entre 60 70 horas al mes aproximadamente; cotizando por las mismas únicamente en la base de cotización de contingencias profesionales.

CUARTO.- El actor el 19 de julio de 2001 interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social denunciando los hechos expuestos que fue contestada por escrito 26 de septiembre de 2001 notificado el 24 de octubre en el que se dice " se ha comprobado que los hechos denunciados ya lo fueron por usted el 23 de febrero de 2000 dando lugar a que se girara visita a a empresa el 10 de abril de 2000 y se respondiera a su denuncia a continuación. No habiéndose producido modificación en la normativa de cotización, desde la fecha antes citada, nos reiteramos en la respuesta dada a su anterior denuncia". Con anterioridad el actor había interpuesto denuncia en su condición de delgado de personal junto con otros dos representantes de los trabajadores que motivó comunicación de la Inspección de Trabajo de 4 de mayo de 2000 del siguiente tenor literal "se ha comprobado que la empresa cotiza correctamente por las horas de presencia como horas extraordinarias. Recurrida en alzada por el actor el 23 de noviembre de 2001 se contestó por la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad social el 26 de diciembre de 2001 que la contestación emitida por el inspector actuante no cabe en modo alguno desde el punto de vista jurídico atribuirle la calificación de resolución consecuentemente considera esta jefatura de inspección que no resulta de aplicación la normativa invocada (art. 33.3 del RD 928/98 de 14 de mayo) habida cuenta que la misma hace referencia a un supuesto jurídico diferente como es el de una resolución administrativa ejecutiva. No obstante lo anterior contra los hechos origen de su denuncia puede usted silo estima oportuno interponer la demanda correspondiente ante la Jurisdicción Laboral".

QUINTO.- El 1 de febrero de 2002 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC celebrándose el acto sin avenencia el 15 del mismo mes y año. Habiéndose presentado la demanda rectora de autos el 1 de febrero de 2002 y habiéndose solicitad por las partes la suspensión para presentar demanda ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa en la que se dictó sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14 de fecha 18 de junio de 2002 en la que se declaraba la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre y representación de Jose Miguel contra la INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO YSEGURIDAD SOCIAL de Madrid a fin de que se declare que las cantidades que son abonadas mensualmente en nómina en concepto de horas de presencia se incluyan en la base de cotización por contingencias comunes a efectos de su cotización y no como horas extraordinarias, por falta de Jurisdicción de este Juzgado siendo competente para el conocimiento de la pretensión de la recurrente el orden jurisdicción social sin hacer expresa imposición de las costas procesales".

SEXTO.- En el Convenio Colectivo de la empresa DISPESA en el art. 9 se define el tiempo de presencia como aquel que se invierte en llenado y vaciado del vehículo, esperas anteriores a la carga o descarga en origen o destino que exijan vigilancia de vehículo, tiempo dedicad a la comida cuando el trabajador se encuentre en ruta, esperas por reparación de averías o paradas reguladas en el convenio colectivo que reguieran la vigilancia del vehículo y cualquier otra actividad a realizar por el conductor que no esté incluida en el epígrafe tiempo de trabajo efectivo.

SEPTIMO.- En el Convenio Colectivo de CANDISPE S.L., vigente en la actualidad se recoge en el art. 8 definición de tiempo de presencia en términos similares a la definición recogida en el ordinal anterior, y en el art. 9 se incluye horas de presencia -se fija para todo el personal un máximo de una hora diaria por día efectivo de trabajo salvo los domingos y festivos cuya cuantía se refleja en el anexo I como complemento salarial por jornada cantidad que se considera salario a todos los efectos incluidos la cotización a contingencias comunes y profesionales. Si pro las especiales características del servicio se excediera de la hora diaria establecida de común acuerdo entre la empresa y los trabajadores, se optara por: a) abonar el exceso de dicha diaria que se abonara como complemento de viaje y b) compensación de tiempo de descanso. Las horas de presencia no computaran a efectos de la jornada máxima establecida en el presente convenio ni para el límite de horas extraordinarias. Cada 6 meses se redactara un documento como comprobación de anomalías y reclamación liquidación abono y saldo de las horas de presencia.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, DISTRIBUIDORA PETROLIFERA S.A., Y CANDISPE S.L., siendo impugnado de contrario, por DON Jose Miguel. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.- La controversia planteada en este litigio trata sobre si las cantidades abonadas mensualmente en nómina en concepto de horas de presencia deberá incluirse en la base de cotización por contingencias comunes a efectos de su cotización.

Pues bien, la Sala, en armonía con el criterio del Ministerio Fiscal, estima que existe incompetencia de jurisdicción y procede en tal sentido revocar la sentencia impugnada, siguiendo el criterio de la sentencia T.S. de 29 de Abril de 2002 en cuyo fundamento jurídico segundo establece: "La sentencia recurrida ha rechazado la excepción de inadecuación de procedimiento propuesta por la entidad demandada y ha desestimado la demanda, y contra esta última decisión se alza el presente recurso. Pero antes de entrar en el mismo la Sala ha de examinar de oficio dos cuestiones de orden público procesal.

La primera se refiere a la competencia del orden jurisdiccional social para conocer la pretensión relativa a la forma cómo ha de realizarse la cotización del personal incluido en el ámbito de conflicto. En este sentido el artículo 3.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral excluye del ámbito de orden jurisdiccional social las pretensiones que tengan por objeto la impugnación de "las resoluciones de la Tesorería General de la Seguridad Social en materia de gestión recaudatoria o, en su caso, por las entidades Gestoras en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta, así como las relativas a las actas de liquidación y de infracción".

El problema que suscita esta norma consiste en determinar el alcance de la expresión gestión recaudatoria y, en concreto, si, a estos efectos, dicha actividad ha de entenderse en un sentido estricto, como la que se encamina a hacer efectivo el cobro de una deuda ya declarada y fijada en su importe, o si, de manera más amplia, tal expresión alcanza, cuando se trata de las cotizaciones, no sólo a esas operaciones materiales de cobro, sino también a la declaración de la existencia de la obligación de cotizar y a la determinación de su importe. Este concepto amplio de actividad recaudatoria es el que ha establecido la Sala a través de una doctrina reiterada, de la que se aparta en un supuesto concreto, sobre la determinación del importe de las cotizaciones en una situación de jubilación anticipada, la sentencia de 12 de julio de 1999, que invoca la sentencia recurrida. En este sentido, hay que recordar que la sentencia de 20 de julio de 1990, acordada por el Pleno de la Sala, declaró, recogiendo una doctrina consolidada anterior (sentencia de 21 de septiembre de 1987 y otras muchas posteriores), que todo lo relativo al régimen de las cotizaciones quedaba excluido del ámbito de la jurisdicción del orden social, señalando que la naturaleza de los correspondientes actos administrativos (las actas de liquidación y las certificaciones de descubierto que, como títulos ejecutivos, emitía la Inspección de Trabajo) y su control judicial no habían variado por la descentralización parcial de estas funciones en la Tesorería General de la Seguridad Social. Por ello, la sentencia de 20 de julio de 1990 concluye señalando que la jurisdicción en esta materia corresponde al orden contencioso-administrativo "tanto si la controversia afecta a la declaración y determinación de la deuda contributiva, como cuando, por alguna de las causas del artículo 16.5 de la Ley 40/1980 se combate un acto correspondiente al procedimiento estrictamente recaudatorio de una deuda ya declarada y liquidada. Y así se ha declarado la falta de jurisdicción del orden social no sólo cuando se impugnaban reclamaciones administrativas de deudas contributivas en sentido amplio, sino también cuando se trataba de las pretensiones sobre devolución de cuotas ingresadas indebidamente por error (sentencias de 19 y 21 de julio, 7 de octubre y 14 de noviembre de 1988 y 26 de octubre de 1989), de asimilación de categorías profesionales en los grupos de la tarifa de cotización por contingencias comunes (sentencias de 3 de diciembre de 1992, 20 de enero de 1993, 2 de noviembre de 1993 y 30 de junio de 1994) y de declaraciones sobre el alcance en el tiempo de la obligación de cotizar (sentencia de 27 de marzo de 2001 y las que en ella se citan).

Este criterio mayoritario debe mantenerse, rectificando el de la sentencia de 12 de julio de 1999, por las razones que se exponen a continuación. En primer lugar, porque la propia redacción del artículo 3.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, pese a su carácter incompleto, muestra con claridad que la actividad recaudatoria se entiende en este precepto en sentido amplio, como una actividad que, en el ámbito de las relaciones de cotización y a diferencia de lo que ocurre con la acción protectora, comprende todas los actos de declaración de la deuda y de fijación de su importe (liquidación). Esto es así porque la norma se refiere también de forma expresa a las actas de liquidación, cuyo contenido consiste en establecer y determinar la obligación de cotizar en los supuesto que enumera el artículo 31 de la Ley General de la Seguridad Social y en esta referencia deben entenderse comprendidas también las reclamaciones de deuda del artículo 30 de dicha Ley y, en general, toda la gestión que se conecta con la denominada recaudación en periodo voluntario (decisiones sobre aplazamientos y fraccionamientos de pago, recargos, devoluciones de cuotas, etc). En segundo lugar, porque la noción de recaudación que utiliza el artículo 3.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social está delimitada en la Ley General de la Seguridad Social que, en su artículo 18, la define como una actuación que comprende tanto la recaudación en vía ejecutiva, como en periodo voluntario (artículo 18 de la Ley General de la Seguridad Social) y esta última incluye las operaciones típicas de declaración de la deuda, las actas de liquidación, las reclamaciones de deuda y los actos recaudatorios conexos (artículos 20, 23 y 25 a 32 de la Ley General de la Seguridad Social). Por otra parte, el que no se haya producido un acto de gestión recaudatoria expreso o presunto no altera las conclusiones anteriores, pues en otro caso bastaría formular de forma irregular una pretensión, dejando al margen a la Administración de la Seguridad Social -como, por cierto, se ha hecho en el presente caso, en el que ni siquiera se ha demandado a la Tesorería General de la Seguridad Social- para afirmar la competencia del orden social. Por último, y como establecieron las sentencias de la Sala 3ª de este Tribunal de 11 de julio de 1996 hay que aplicar el principio de unidad del ámbito de la jurisdicción, que también tuvo en cuenta esta Sala en su sentencia de 20 de julio de 1990, y, con arreglo a él, "no cabe separar la vertiente positiva, actividad de cobranza, y la que la delimita negativamente, actividad de determinar si la cobranza fue indebida, para atribuir a órdenes jurisdiccionales diversos lo que participa de una única y real naturaleza: la actividad de gestión recaudatoria, con lo que al elemento de la interpretación contextual se une el finalista de no diversificar regímenes de impugnación de actuaciones administrativas presididas por el mismo fin público". En este sentido no deben tampoco confundirse las cuestiones que en materia de cotización el orden social tiene que decidir prejudicialmente para resolver las que le corresponden en el ámbito de la acción protectora y aquellas cuestiones cuyo objeto, como sucede en el presente caso, es recabar un pronunciamiento directo sobre el alcance de la obligación de cotizar, cuya única especialidad consiste en proponerse al margen de los actos formalizados de recaudación y de las vías administrativas de decisión. La aceptación de una competencia concurrente de los órdenes social y contencioso-administrativo sólo conduce a una duplicación de procesos contraria a los principios de economía y eficiencia, además de incrementar los ya importantes problemas de coordinación entre los órdenes jurisdiccionales, con riesgo de confusión y de contradicción".

Lo que se postula en la demanda es una modificación en la base de cotización, lo que de conformidad con el criterio establecido en la anterior resolución entraría dentro del criterio amplio de gestión recaudatoria. En tal sentido, no debemos obviar al reciente modificación que ha sufrido el artículo 3-1 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, que excluye de la competencia de la Jurisdicción Social aquellos actos administrativos distintos de los de gestión de prestaciones de la Seguridad Social; lo cual no nos puede sino llevar a la conclusión de que el hecho de variar la base de cotización debe incluirse dentro de los actos de gestión recaudatoria y ajenos a la gestión de prestaciones de la Seguridad Social".

Fallo

Que debemos estimar y estimamos incompetencia de jurisdicción en el recurso de suplicación interpuesto por la entidad mercantil CANDISPE S.L., contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 20 de Madrid, de fecha 25 de abril de 2003, en virtud de demanda deducida por DON Jose Miguel contra CANDISPE S.L. Y DISTRIBUIDORA PETROLIFERA SA, en reclamación sobre DERECHOS y en su consecuencia, debemos revocar la resolución recurrida, en el sentido de abstenernos de analizar la controversia planteada en tal litigio, reservando a los litigantes las acciones que pudieran corresponderles para que puedan ejercitarlas ante los Tribunales del orden contencioso-administrativo.

Dese al depósito constituido el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000054692003 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.