Sentencia Social Nº 215/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 97/2012 de 24 de Enero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Nº ROLLO 97/2012

ILTMA. SRA.:

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMOS. SRES.:

D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ

Dª ROSA MARIA ROJO CABEZUDO

En Sevilla, a veinticuatro de enero de dos mil trece.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 215/13

En el recurso de suplicación interpuesto por Herminio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Córdoba, en sus autos núm. 180/11; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada, Dª ROSA MARIA ROJO CABEZUDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Herminio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Tesorería General de la Seguridad Social, y la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 14 de junio de 2011 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'ÚNICO.- 1.- El actor, D. Herminio , nacido el NUM000 de 1949, con DNI núm. NUM001 , figura inscrito en el RGSS con NAF NUM002 y es ordenanza (laboral) de la delegación en Córdoba de la codemandada AEAT, siendo así que -en lo que ahora importa- el día 10 de noviembre de 2009, tras comunicar a la misma que el NUM000 de 2009 cumpliría 60 años de edad, le solicitó también 'la concertación de un contrato a tiempo parcial, con reducción de la jornada de trabajo en un 82% respecto a la vigente en cada momento en el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Agencia Tributaria, y su correspondiente reducción salarial, con fecha de efectos de 27 de mayo de 2010'.

La meritada AEAT -en resolución de 17 de diciembre de 2009- contestó al actor la imposibilidad de acceder a su jubilación, al no haber sido autorizada (por los Ministerios competentes) para llevar a cabo la necesaria contratación de un trabajador en la modalidad de relevo, 'que según lo establecido en el art. 12.6 ET debe sustituir el período de jornada que quedaría vacante en el supuesto de accederse al tipo de jubilación solicitada'.

Y contra esta última resolución, el actor interpuso la preceptiva reclamación administrativa y previa a esta vía judicial (ello en fecha 8 de febrero de 2010), siendo la misma expresamente desestimada por nueva resolución del mismo organismo y (esta vez) de fecha 24 de febrero de 2010.

2.- Así las cosas, el 12 de noviembre de 2010, el actor solicitó al INSS pensión contributiva de jubilación parcial, la cual le fue denegada por resolución de dicho organismo y fecha 17 de noviembre de 2010, cuyo contenido doy aquí por íntegramente reproducido.

Contra esta última resolución, el actor interpuso, en fecha 14 de diciembre de 2010, también la preceptiva reclamación administrativa y previa a la vía judicial, que fue desestimada, expresamente, por nueva resolución del INSS y 10 de enero de 2011, y por las mismas causas en que se basó la precitada resolución anterior.

3.- Y ya por fin, el 7 de febrero de 2011, el actor formalizó ante este juzgado la demanda origen de las presentes actuaciones.'

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el actor, que fue impugnado por la Agencia Estatal de la Administración.

Fundamentos

Primero.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda por jubilación parcial formulada por el actor, se alza en suplicación la representación legal de éste articulando un motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 191 LPL .

A estos efectos resultan de aplicación las normas de la Ley de Procedimiento Laboral aprobada por Real Decreto Legislativo 2/95 de 7 de abril, por ser ésta la vigente a la fecha de la sentencia y del recurso interpuesto y que ha de ser aplicada hasta el dictado de la presente sentencia, en atención a lo dispuesto en la Disposición Transitoria segunda de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .

Por el cauce procesal señalado denuncia el recurrente la infracción de la normativa aplicable a la materia, en concreto lo establecido en el art. 4 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre . Sostiene, en síntesis el recurrente, que reuniendo los requisitos para poder acudir a la jubilación parcial, ha de serle concedida ésta, de forma, que, ejercido el derecho por el trabajador, a la Administración exclusivamente le queda remover los obstáculos para que se lleve a cabo su solicitud, en ejecución de lo establecido imperativamente en la norma.

A tal respecto es de tener en cuenta que , deducida la petición por el trabajador ante la codemandada AEAT, se le comunica 'la imposibilidad de acceder a su jubilación, al no haber sido autorizada por los Ministerios competentes para llevar a cabo la necesaria contratación de un trabajador en la modalidad de relevo que según lo establecido en el art. 12.6 ET debe sustituir el periodo de jornada que quedaría vacante en el supuesto de accederse al tipo de jubilación solicitada'.

Dispone el artículo 166,1 de la LGSS lo siguiente :' 1. Los trabajadores que hayan cumplido la edad a que se refiere la letra a), apartado 1, del art. 161 y reúnan los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación, siempre que se produzca una reducción de su jornada de trabajo comprendida entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo de un 75 por 100, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. Los porcentajes indicados se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable .

2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el art. 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos .......'

Asimismo, es de tener en cuenta que el artículo 55 párrafo segundo del IV Convenio Colectivo del Personal Laboral de la AEAT dispone que: ' De acuerdo con las limitaciones de las Leyes de Presupuestos y la normativa vigente, la AEAT sólo podrá lleva a cabo la contratación necesaria para sustituir al trabajador que solicite la jubilación anticipada en los casos en que se justifique la urgencia y necesidad de la sustitución del trabajador', lo que evidencia que no se está ante una obligación a ésta exigible.

Por otra parte, en contra del criterio sustentado por el recurrente, y, según constante criterio jurisprudencial, la jubilación parcial no puede imponerse al empresario, de igual modo que tampoco puede ser impuesta al trabajador. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia entre otras en sentencias del Tribunal Supremo de fechas 5 de octubre de 2010 , 21 de septiembre de 2010 y 22 de junio de 2010 entre otras , en lo siguiente términos : 'En las sentencias citadas de 22 de junio (rcud. 3046/09 ) y 6 de julio (rcud. 3888/09 ) , así como en la de 7 de julio de este año (rcud. 3871/09 ) hemos resuelto ya la cuestión, debiendo reiterar los extensos argumentos que se contienen en la primera de ellas.

Tras recordar que' El concepto de jubilación parcial, en sentido amplio, se configura en la norma reglamentaria, disponiendo que 'se considera jubilación parcial la iniciada después del cumplimiento de los 60 años, simultánea con un contrato de trabajo a tiempo parcial y vinculada o no a un contrato de relevo, de conformidad con lo establecido en los arts. 166 LGSS . y 12.6 ET ' ( art. 9.I RD 1131/2002 )', hacíamos las siguientes consideraciones generales sobre la jubilación parcial:

1º.-' La jubilación parcial comporta, en esencia, que el trabajador que pretenda acceder a esta modalidad prestacional y de esta forma parcial jubilarse, manteniendo la relación laboral con su empresa, reduzca su jornada convirtiéndola en 'a tiempo parcial', con novación o conversión, en su caso, del contrato de trabajo a tiempo completo que le vinculara con la empresa por otro contrato a tiempo parcial dentro de los límites legales, y, -- en el exclusivo supuesto denominado de 'jubilación anticipada parcial' (no siendo preceptivo de tratarse de trabajadores que hayan cumplido los 65 años de edad, la denominada simplemente 'jubilación parcial') --, con una simultánea concertación por la propia empresa y con otro trabajador (relevista) de un contrato de trabajo de relevo para mantener cubierta, como mínimo, la jornada de trabajo sustituida (arg. ex art. 12.6 ET :'con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente')'.

2º.-' La jubilación parcial descansa, pues, como regla, sobre otros dos instrumentos básicos: un contrato de trabajo a tiempo parcial y, en su caso, un contrato de relevo, tanto es así que expresamente se previene que el reconocimiento del derecho a la jubilación parcial queda, en principio, condicionado a la formalización de ambos contratos, en concreto,'del correspondiente contrato de trabajo a tiempo parcial y, de ser necesario, el de relevo' ( art. 13.1 IV RD 1131/2002 ). El contrato de relevo estará o no necesariamente vinculado a la jubilación parcial en atención a la edad del beneficiario que pretenda jubilarse bajo esta modalidad, bien se trate de persona que haya cumplido los 65 años de edad o bien de aquellas otras que, en diversas circunstancias, tengan cumplidos los 60 o los 61 años; con la especificación de que en ambos supuestos el disfrute de la pensión de jubilación parcial será compatible con la retribución derivada del desempeño de un puesto de trabajo a tiempo parcial (arg. ex arts. 166.3 LGSS y 12.6. III ET)'.

3º.-' Del art. 166.1 y 2 LGSS es dable distinguir, sin matización de colectivos afectados, unas condiciones genéricas y otras específicas para tener acceso a la 'jubilación parcial' por parte de los beneficiarios del Régimen General de Seguridad Social. Las condiciones genéricas coinciden, ahora (al haberse suprimido el originario límite de edad de los 65 años), con las comunes para acceder a cualquier otro tipo de jubilación contributiva a la que pudiera tener derecho el posible beneficiario. En cuanto a las condiciones específicas el precepto de la LGSS debe integrarse con el art. 12.6 y 7 ET (el art. 166.2 LGSS se remite específicamente para el contrato de al art. 12.7 ET ), que afectarían más directamente a la situación profesional y de seguridad social del empleado por cuenta ajena a su vez jubilado parcial y a la situación profesional, en su caso, del empleado relevista, en el que:

a) Con relación al trabajador que pretende jubilarse anticipadamente con carácter parcial se prevé la novación de su contrato de trabajo a tiempo completo en otro contrato a tiempo parcial, regulándose sus límites mínimo y máximo de reducción de jornada y salario ( art. 12.6.I y II ET ), su compatibilidad con el disfrute de la jubilación parcial ( art. 12.6. III ET ) y la fecha de extinción de tal relación laboral que acontecerá 'al producirse la jubilación total del trabajador' ( art. 12.6. IV ET ).

b) Con respecto a la jornada de trabajo dejada vacante por el jubilado parcial, -- regulado en el art. 12.7 ET en relación con el 166.2 LGSS --, se exige, como regla, su cobertura por un trabajador relevista a través del denominado 'contrato de relevo' que no necesariamente deberá ser a tiempo parcial ( art. 12.7.a ET ), la duración del contrato (indefinida, con carácter preceptivo o voluntario, o, como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de 65 años, y sin perjuicio de las prórrogas que legalmente se establecen) ( art. 12.7.b ET ), la jornada (completa, con carácter preceptivo o voluntario, o a tiempo parcial, debiendo ser 'como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido') ( art. 12.7.c ET ), el horario de trabajo (que 'podrá complementar el del trabajador sustituido o simultanearse con él') ( art. 12.7.c ET ), el puesto de trabajo a cubrir (el mismo, similar o de no ser posible,'deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos') ( art. 12.7 d ET ) y la prevención relativa a que 'en la negociación colectiva se podrán establecer medidas para impulsar la celebración de contratos de relevo' ( art. 12.7 e ET )'

4º.-' Tratándose de jubilación anticipada parcial, las singularidades más relevantes del referido contrato a tiempo parcial del futuro jubilado consisten en que 'la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo del 75 por 100, o del 85 por 100 para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida y se acrediten, en el momento del hecho causante, 6 años de antigüedad en la empresa y 30 años de cotización a la Seguridad Social, computados ambos en los términos previstos en las letras b) y d). Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable' ( art. 166.2.c LGSS ), especificándose en el texto estatutario que 'La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 85 por 100 cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el artículo 166.2.c) de la LGSS ' ( art. 12.6.II ET )'.

Entrando en el análisis de la exigencia del acuerdo entre la empresa y el trabajador al que se refiere el art. 12.6 ET , sostuvimos que' no se puede imponer al trabajador ni por la empresa, ya sea unilateralmente o como consecuencia de una modificación de condiciones de trabajo ex art. 41.1.a) ET , ni a través de la negociación colectiva la jubilación parcial con la consecuente conversión del contrato de trabajo (salvo que hipotéticamente pudieran concurrir las mismas causas mediante las que a través de la negociación colectiva se pudiera imponer la jubilación forzosa total a una determinada edad)'. Y, asimismo,' tampoco es dable entender que pueda imponerse a la empresa el cambio de un contrato a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial a los efectos de acceso a la jubilación parcial, aunque la empresa deberá acceder a ello, en la medida de lo posible, y motivar su posible denegación, como cabe deducir del art. 12.4.e) IV ET relativo a las solicitudes de conversión de contratos de trabajo a tiempo completo en otros a tiempo parcial o viceversa ('Con carácter general, las solicitudes a que se refieren los párrafos anteriores deberán ser tomadas en consideración, en la medida de lo posible, por el empresario. La denegación de la solicitud deberá ser notificada por el empresario al trabajador por escrito y de manera motivada'). No existiendo tampoco, ni siquiera con ese afán motivador de la empresa a adoptar dicha forma de contratación, norma legal estatutaria que obligue a la empresa a dar también el segundo paso para que proceda a concertar simultáneamente un contrato de relevo'......' La conclusión alcanzada es la siguiente:

'A) De la normativa general reguladora de la jubilación anticipada parcial, contenida en los arts. 166 LGSS y 12.6 ET , desarrollado este último por el Real Decreto 1131/2002 de 31 -octubre, resulta que si bien en el ámbito estricto de la Seguridad social el trabajador que reúna los requisitos para ello tiene pleno derecho a acceder a la jubilación anticipada parcial ( art. 166.2 LGSS ), sin embargo, desde el plano de las obligaciones previas en materia laboral, no puede imponerse a la empresa el cambio de un contrato a tiempo completo en un trabajo parcial a los efectos de acceso a la jubilación parcial, aunque la empresa deberá acceder a ello, en la medida de lo posible, y motivar su posible denegación, como cabe deducir del art. 12.4.e) IV ET relativo a las solicitudes de conversión de contrato de trabajo a tiempo completo en otro contratos a tiempo parcial o viceversa; y no existiendo tampoco, ni siquiera con ese afán motivador de la empresa a adoptar dicha forma de contratación, norma legal estatutaria que obligue a la empresa a dar también el segundo paso y concertar simultáneamente un contrato de relevo.

B) De no mediar acuerdo entre el trabajador que pretenda jubilarse y su empleadora, la posible obligación empresarial podría derivar de las previsiones que a tal fin pudieran contenerse en Convenio colectivo, pues entre las medidas de fomento contempladas en el art. 12.6. II d) ET para su articulación a través de la 'negociación colectiva' con el fin de 'impulsar la celebración de contratos de relevo', sería dable incluir la obligación empresarial de facilitar, mediante las novaciones y contrataciones oportunas, la jubilación anticipada parcial que se le solicitara.

C) En el ámbito de personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, en interpretación del art. 67 EBEP , es también posible entender que dentro de la planificación u ordenación que de sus recursos humanos pudiera establecer, en determinados supuestos, la correspondiente Administración pública empleadora cabría articular unas condiciones especiales, diferentes a las de la jubilación parcial establecida como regla general, y entre las que podría incluirse la obligación empresarial de convertir en a tiempo parcial el contrato del trabajador que pretendiera jubilarse de forma anticipada parcial y el de efectuar simultáneamente el correspondiente contrato de relevo'.

En consecuencia, para poder acceder a la jubilación parcial no sólo es preciso que el trabajador reúna los requisitos que legalmente le son exigible, sino que, además se requiere que de manera simultánea se celebre un contrato de relevo conforme a lo previsto en el artículo 12.7 del ET ., cuya celebración no es exigible a la Administración como empleadora del trabajador demandante, por depender de consignaciones presupuestarias.

La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso, conlleva a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Herminio contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Córdoba , en virtud de demanda sobre Seguridad Social formulada por Herminio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y la Agencia Estatal de Administración Tributaria, debemos confirmar la sentencia recurrida.

Notifíqueseesta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte que se deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica al anterior sentencia. Doy fe.